最高行政法院(含改制前行政法院)109年度裁字第776號

• 裁判案由: 商標評定
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 最高行政法院(含改制前行政法院)
• 裁判日期: 109 年 05 月 14 日
• 當事人: 劉啟昌、經濟部智慧財產局、洪淑敏、天使餐飲管理顧問事業有限公司、郭語潔

最　高　行　政　法　院　裁　定
109年度裁字第776號上 訴 人 劉啟昌

訴訟代理人 林堡欽 律師
被 上訴 人 經濟部智慧財產局

代 表 人 洪淑敏
參 加 人 天使餐飲管理顧問事業有限公司

代 表 人 郭語潔
上列當事人間商標評定事件，上訴人對於中華民國109年1月2日
智慧財產法院108年度行商訴字第26號行政判決，提起上訴，本
院裁定如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、依智慧財產案件審理法第32條規定提起上訴者，除有特別規定外，依同法第1條規定，應適用行政訴訟法關於上訴審程
序相關規定。又對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依
同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當
然違背法令。是當事人對於智慧財產法院行政判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院大法官解釋，則應揭示該解釋之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對智慧財產法院行政判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、事實概要：
1.緣上訴人之前手陳旻鴻(下稱上訴人前手)前於民國103年8月11日以「天使雞排ANGEL及圖」商標，指定使用於當時商標
法施行細則第19條所定商品及服務分類表第29類之「醃肉、排骨、家禽肉、烤雞、雞腿、雞腳、炸雞塊、炸雞排、雞肉、滷雞腿、滷雞腳、肉類製品」、第30類之「調味醬、調味品、佐料、調味用肉汁」商品及第43類之「餐廳、旅館、冷熱飲料店、飲食店、小吃店、冰果店、茶藝館、火鍋店、咖啡廳、咖啡館、啤酒屋、酒吧、飯店、自助餐廳、備辦雞尾酒會、備辦宴席、點心吧、外燴、伙食包辦、流動咖啡餐車、流動飲食攤、快餐車、小吃攤、泡沫紅茶店、學校工廠之附設餐廳、速食店、早餐店、漢堡店、牛肉麵店、拉麵店、日本料理店、燒烤店、牛排館、涮涮鍋店、居酒屋、素食餐廳、提供餐飲服務、備辦餐飲、賓館、汽車旅館、供膳宿旅館、代預訂旅館、旅館預約、臨時住宿租賃、觀光客住所、預訂臨時住宿、民宿、提供膳宿處、旅社」服務，向被上訴人申請註冊。
2.經被上訴人公告審查，核准列為註冊第1706402號商標【下
稱系爭商標，如智慧財產法院(下稱原審法院)108年度行商
訴字第26號行政判決(下稱原判決)附圖一所示】，旋該商標權經申准移轉登記予上訴人。
3.嗣參加人於105年7月6日，援引由其先使用之「天使雞排」
商標(如原判決附圖二所示；下稱「據以評定商標」)，以系爭商標之註冊有商標法第30條第1項第12款規定(即「商標有下列情形之一，不得註冊：……十二、相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在，意圖仿襲而申請註冊者。但經其同意申請註冊者，不在此限」)之情事，對之申請評定。
4.被上訴人審查後，於107年9月27日作成中台評字第H1050087號商標評定書，為系爭商標之註冊應予撤銷之處分(下稱原
處分)。
5.上訴人不服原處分，循序提起行政爭訟，於行政訴訟審理中，由原審法院依職權裁定命參加人獨立參加本件訴訟，並作成原判決，駁回上訴人所提處分撤銷訴訟後，上訴人因此提起本件上訴。
三、原判決駁回上訴人在原審之起訴，係依循下述之判斷說理邏輯，認事用法作成終局判斷。
1.依下述事證認定，「據以評定商標」於系爭商標申請註冊前，有先使用之事實：
A.依參加人申請評定階段提出之附件3，即參加人Facebook
官方粉絲團打卡節錄資料之「2014年7月7日至同年8月3日消費者於『天使雞排』門市前之照片」；附件2之google
搜索資料(103年7月17日已有消費者撰文介紹高雄新崛江
之「天使雞排」)；附件5之2014年7月18日部落格網路介
紹參加人之雞排門市文章及照片；附件11之臺灣高雄地方檢察署檢察官106年度調偵字第1734號不起訴處分書；該
不起訴處分書載有「證人陳彥勳稱其與刑事被告(郭語潔
，即本案參加人公司之代表人，下稱參加人代表人)共同
創業，自103年7月起在高雄市經營天使雞排攤位」等情。由上揭證據資料相互勾稽，堪認參加人至少自103年7月7
日起已於高雄市新堀江店面，開始經營天使雞排攤位，而使用「據以評定商標」於炸雞排商品及小吃攤服務，上開時間均在系爭商標之申請日(103年8月11日)之前。
B.另由上訴人提出之各項事證，均不足證明其實際使用系爭商標之時間在參加人之前。因此上訴人雖聲請傳喚小港食品有限公司的負責人劉漢君到院證明銷貨單之真正，但在「前開事證不足，無法證明系爭商標開始使用時間早於103年7月7日」之情況下，單憑該證人之證詞仍不足以證明
系爭商標之使用時間，故無調查必要。
2.系爭商標與「據以評定商標」為近似之商標，且近似程度高：
A.系爭商標係由巨大之白色翅膀、女人頭部結合極小之黑色翅膀與外文「ANGEL」設計字、較大之黑翅膀搭配外文「
ANGEL」設計字等自上而下排列於中文「天使雞排」4字之上方，並置於白色翅膀下方之紅色矩形背景上所構成，與參加人先使用之「據以評定商標」相較，二者均有相同且引人注意之中文「天使雞排」4字。
B.雖系爭商標尚有上述圖形及外文，惟其翅膀圖形、女人與翅膀圖形、外文「ANGEL」等均予人係在傳達「天使」概
念，整體商標仍不脫表達「天使雞排」品牌之印象，兩商標於外觀、觀念、讀音上極為相近，若標示在同一或類似之商品或服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，有可能會誤認二者為來自同一來源之系列商標或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標，且近似程度極高。
3.系爭商標與「據以評定商標」指定於同一或類似之商品或服務：二者或為相同之商品/服務，或為功能、用途相同或相
近之商品及性質、內容相同或相近之服務，或前者之調味醬等商品與後者之炸雞排商品間有相互搭配使用增加美味之功能，如標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，應屬構成同一或相當程度類似之商品/服務。
4.上訴人已因契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉「據以評定商標」存在：
A.上訴人前手及參加人代表人曾同為臺中「惡魔雞排」之經營者，參加人代表人及其配偶陳彥勳於103年1月共同經營臺中惡魔雞排「東海夜市」分店，此由消費者分享之部落格文章中介紹惡魔雞排東海夜市分店之文章，所攝照片中有參加人代表人本人可稽。參加人代表人之配偶陳彥勳之行動電話「0915-XXX-001」亦載於臺中惡魔雞排東海分店之名片上，與日後共同經營「天使雞排」電話相同。
B.又由訴願卷第25-28頁之銷貨單影本上所載上訴人前手行
動電話「0925-XXX-898」，對照參證14之「創始惡魔雞排北區總部」臉書頁面各分店連絡人資料，可知上訴人前手為惡魔雞排新民高中店以及至少5家惡魔雞排分店之負責
人。且上訴人亦自承「上訴人前手的部份，事實上就是惡魔雞排的關係人或共同經營者」、「上訴人前手有經營惡魔雞排」。
C.查臺中「惡魔雞排」之經營團隊於103年2月發生爭議，股東黃建鋒、梁啟倫互控多件民、刑事訴訟。臺中之「惡魔雞排」乃分裂為二，一為「張嘴惡魔雞排」(上訴人前手
屬之)，一為「閉嘴惡魔雞排」(參加人屬之)，其後參加
人代表人及配偶陳彥勳於103年5月離開臺中回到高雄籌備自行創業，於7月7日「天使雞排」正式開幕。上訴人與參加人原均屬於「惡魔雞排」之經營系統，又因內部發生商標爭執而興訟，對於彼此之動向，衡諸常情自會加以關注。
D.參加人之「天使雞排」臉書粉絲專頁，係103年7月7日建
立，而上訴人前手之「絕對原創惡魔狂暴雞排」粉絲專頁係同年月12日建立(此等敘述不表示「該網頁為上訴人前
手所實際設計及創設，也可能為他人設立而由其支配使用)，二者僅相隔5天，且衡酌臉書之「演算法」及免費「洞察報告」(insights)，可提供「研究用戶喜好」及「觀察同業粉絲專頁動向」之功能。上訴人前手及參加人均有透過臉書等社群軟體等進行網路宣傳，成立粉絲團的時間只差5天，且參加人之「天使雞排」於103年7月7日於高雄市新堀江店開幕，自2014年7月7日至同年8月3日間已吸引諸多消費者於「天使雞排」門市前打卡及上傳照片。又兩造主打之賣點均為「厚切雞排」，屬於高度競爭關係，藉由網路「關鍵字」檢索功能，亦有超越地緣關係得知「據以評定商標」之可能，且103年7月17日確實已有消費者撰文介紹高雄新崛江之「天使雞排」，衡以現今網路資訊流通快速，消費者經常透過網路即時傳遞商品使用心得，且同業間對相關商品/服務之各種資訊復較一般消費者更為關
注，上訴人前手實不難透過同業間傳遞之訊息或網路之報導等，得知「據以評定商標」存在。故上訴人主張，其與參加人，一在臺中，一在高雄，分屬不同縣市、不同銷售區域，其於系爭商標申請前不知「據以評定商標」存在云云，尚非可採。
E.經查，以「天使」作為飲食類商品或餐飲等服務之商標之一部者，固不乏其例，然以完全相同之「天使雞排」作為商標之中文部分者僅本件兩商標，依一般經驗法則判斷，實難謂為偶然巧合，堪認上訴人之前手因競爭同業關係已知悉「據以評定商標」存在，卻將近似於「據以評定商標」之圖樣，指定使用於同一或類似之商品或服務，而申請註冊，應係出於仿襲之意圖，系爭商標之註冊已違反商標法第30條第1項第12款之規定。
F.又商標之使用具有延續性，商標專用權之讓與人就有關該商標之一切權益及瑕疵，於商標專用權移轉之法律行為完成後，當然由商標專用權人之受讓人予以概括承受(本院
91年度判字第1382號判決參照)。
5.綜上，參加人於系爭商標申請註冊前已先使用「據以評定商標」，且上訴人與參加人間因業務往來或其他關係而知悉「據以評定商標」之存在，上訴人以與「據以評定商標」高度近似之系爭商標圖樣申請註冊，並指定使用於同一或高度類似之商品或服務，應係基於仿襲意圖，系爭商標之註冊，違反商標法第30條第1項第12款規定，有不得註冊之事由，被
上訴人所為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，並無違誤，訴願決定予以維持，核無不合。上訴人仍執前詞，訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
四、上訴人不服原判決前述理由形成，提起本件上訴，略謂：
1.系爭商標與「據以評定商標」分別係為中英文及圖形之方式組合呈現，分別予相關消費者不同觀感印象，甚為明確。又系爭商標之構圖具整體性而非僅單純凸顯「天使」抑或單獨使用「天使」之事實，則以具有普通知識經驗之消費者於消費時施以普通注意，實不致混淆而誤認二商品來自同一來源或誤認不同來源間有所關連，應非屬構成近似之商標。上訴人或上訴人前手根本不需要知悉「據以評定商標」之存在，即可輕易聯想、自行構思，並非仿襲而來。原判決逕認構成近似，實未慮及系爭商標整體圖樣之截然不同面貌所造成之影響，顯然有違「混淆誤認之虞」審查基準規定，致有判決不適用法規或適用不當之違法，且有認定事實違反經驗法則及論理法則之違誤。並對於上訴人前手早在103年6月間即有使用「天使雞(G)排」一詞乙節未予置論，自有判決理由不
備之違誤。
2.上訴人於原審業已一再主張「單以中文字『天使』作為商標標示之識別性已趨於弱勢」、「如逕單以『天使』為關鍵字彙並透過我國商標檢索系統進行檢索，可知運用中文字『天使』乙詞之註冊商標高達成千上百筆」等理由及證據，均屬有利於上訴人之證據辯解，俱未為原審所採納，惟原審並未敘明何以不予採納之理由，自有判決不備理由之違誤。
3.原判決一方面認定上訴人前手與參加人分屬不同經營系統，並認定臺中之惡魔雞排分裂為二；另一方面卻又謂「上訴人與參加人代表人原均屬於惡魔雞排之經營系統」云云，顯然原判決所持理由有前後矛盾不一致之情形，自有判決理由矛盾之違誤。
4.再者，上訴人前手既係加入「張嘴惡魔雞排」之經營分店，迥異於參加人代表人所加入之「閉嘴惡魔雞排」之經營分店，上訴人前手殊無關注其他加入閉嘴惡魔雞排業者之必要。更何況參加人代表人所經營之「東海夜市」分店也僅僅是其中一家分店而已，並非加盟總部或重要據點，則依據經驗法則衡情度理，上訴人前手不可能會知悉參加人代表人回到高雄自行創業天使雞排之情事，更不可能去關注其動向，原判決理由顯然有悖於經驗法則，有判決適用法則不當之違誤。5.上訴人本身並無參加分裂前之「惡魔雞排」經營團隊抑或分裂後之「閉嘴惡魔雞排」之經營團隊，而係上訴人前手純係「張嘴惡魔雞排」之經營分店。故原判決草率認定上訴人屬於惡魔雞排之經營系統，明顯有誤，自有判決理由矛盾及認定事實未依憑證據，暨違反證據裁判原則之違背法令情形。6.上訴人於原審一再主張否認「『絕對原創惡魔狂暴雞排』粉絲專頁為上訴人前手所建立」一事。被上訴人對此亦欠缺舉證，故原判決認定該粉絲專頁，係上訴人前手於103年7月12日建立，自有認定事實未憑證據及違反證據裁判原則之判決違背法令情形。更何況參加人所提出之原審107年度民商上
字第12號民事判決第27頁第11行所載「Facebook粉絲團『惡魔狂爆雞排』為伊(指梁啟倫)所創立及管理，粉絲團內之照片及文字訊息為伊所刊登等語」，亦可知並非上訴人前手所建立。原判決據前述理由認定上訴人前手及參加人代表人均有透過臉書等社群軟體進行網路宣傳，明顯與卷內證據不符，自有判決理由矛盾之違誤。
7.原判決就演算法及免費洞察報告之論述認定尚屬臆測擬制，自有判決理由不備、認定事實未依憑證據、違反證據裁判原則之違背法令。
8.上訴人多次表示請求傳訊上訴人前手到庭作證，因其攸關系爭商標發想及登記之證據方法，且非無法傳訊到庭，自有加以傳訊之必要。況系爭商標是否出於仿襲抑或自行發想之事實尚欠明朗，猶待調查，再加上本件屬於撤銷訴訟性質，則依據行政訴訟法第133條前段之規定，自有應依職權調查證
據必要。然此部分原審未具採納，又對於何以不採納調查之理由隻字未提，原判決自有判決違背法令及判決理由不備之違誤。
9.尤按，商標法30條第1項第12款先列舉「契約、地緣、業務
往來」之情形，再以「其他關係」概括之。故所謂其他關係，自應與契約、地緣、業務往來等情形相類似，始足當之，非泛指任何事實關係均屬之(本院98年度判字第1039號判決
參照)。且本條立法係參照巴黎公約第6條之7第1項規定，既已擴大其適用範圍，文義解釋自不宜再從寬(司法院99年智
慧財產法律座談會提案及研討結果行政訴訟類第4號)。故原判決徒以透過網路資訊及同業間等泛泛之理，率斷臆測上訴人前手必定知悉「據以評定商標」存在，明顯悖於前揭實務見解，自有判決不適用法則之違誤。
10.末查，上訴人於原審業已提出小港食品有限公司出具之103
年6月9日、11日、16日及19日等4張銷售單影本，復參本案
評定卷內之臉書所顯示資料，足見確有於103年8月間以「天使雞排」之圖文為對外招市。故原審以「僅有上傳圖片，並無實際行銷事證足以勾稽」之判決理由，顯與卷內證據不相符合，自有判決理由矛盾之違誤。又此部分之事實既欠明朗，自應傳訊證人上訴人前手及劉漢君到庭作證，惟原審不予調查，並對於為何不予傳訊未附理由，自有判決違背法令及判決理由不備之違誤等語。
五、本院按：
1.原判決就本案下述二項重要爭點之認事用法與終局判斷，均無違誤，爰簡要說明如下：
A.其中有關「系爭商標與『據以評定商標』，就消費者對商品或服務來源之辨識，具有『混淆誤認』之可能性」一節，單由二者使用之文字均為「天使雞排」等情，即可推知，事證甚為明確。
B.至於有關「申請系爭商標註冊之上訴人前手，因『契約、地緣、業務往來或其他關係』，而知悉參加人之商標存在，基於仿襲意圖而申請註冊系爭商標」一節。從原判決認定相關事件發展之下列時序流程，及相關之情況事證，亦可確認為真。
(1).103年1月間，上訴人前手與參加人代表人及其配偶，合組經營團隊，在臺中共同經營惡魔雞排東海夜市分店。(2).103年2月間，前開經營團隊因爭議而分手，雙方在臺中各自設立「張嘴惡魔雞排」與「閉嘴惡魔雞排」。
(3).103年5月間參加人代表人與配偶回高雄籌備創業，而於同年7月7日開設天使雞排店，以參加人之公司型態，實際使用「據以評定商標」。而透過眾多之外部證據(網
路訊息)予以綜合判斷，足以認定上訴人前手「不難透
過同業間傳遞之訊息或網路報導」等方式，得知據以評定商標之使用事實。
(4).上訴人雖主張「其早於103年6月間起，即開始使用系爭商標從事相關商品或勞務之銷售行為」云云。但上訴人所提出之各項事證均無法有效證明該等商標使用行為之真實性。
(5).103年8月11日上訴人前手申請註冊系爭商標，而依前開事證，則可推知上訴人前手在申請註冊時，已知「參加人已開始使用『據以評定商標』」一事。
2.上訴意旨基於其主觀期待之法律效果，片面主張原判決前開法律涵攝有誤，但均缺乏具體論駁，難以視為對原判決之具體指摘。爰說明如下：
A.有關本裁定理由欄四、1.至5.部分之上訴理由，均係重複其在原審審理中曾提出、而經原判決依社會常情詳為論駁之主張，其堅稱「其論點方屬正確合理」云云，自非對原判決之具體指摘。
B.有關本裁定理由欄四、6.至8.部分之上訴理由，亦非屬對原判決之具體指摘，理由如下：
(1).原判決就有關「上訴人前手在申請註冊系爭商標時，因契約、地緣、業務往來或其他關係，已知據以評定商標使用在先」一事為真之事實認定，其理由論述重點乃是在強調：結合眾多之網路資訊，足以判定「上訴人前手經由同業訊息或網路報導，已知參加人使用『據以評定商標』之事實」。
(2).而在網路領域中，透過網路所獲得之資訊，為何一主體所掌握及使用，要依資訊利益之外在歸屬結果來決定，而與內部網頁網站由何人實際設計，無直接關連性。因此有關「『絕對原創惡魔狂暴雞排』粉絲專頁是否為上訴人前手所親手設計或建立」一事，實非判斷上訴人前手能否利用該網頁資訊之關鍵判準。事實上原判決認定「上訴人前手支配該網頁，並可使用該網頁所取得之資訊」，主要是因為該網頁有與上訴人前手經營店面連結之資訊(見原審卷一第287頁)。從而原判決認「上訴人
前手與參加人代表人均有透過臉書等社群軟體進行網路宣傳」，實無判斷違法可言。
(3).至於原判決有關「演算法及免費洞察報告」之推論，合於日常經驗法則，非可任意指為臆測擬制之詞。
(4).此外本案既有眾多客觀可信之外部網路資訊為憑，即無針對「何時知悉有關『據以評定商標』已使用或系爭商標之發想何時形塑」等內部事項，再傳訊與該事有利害關係之上訴人前手作證之必要。原審法院不予傳喚，亦難據為指摘原判決違法之具體事由。
C.有關本裁定理由欄四、9.部分之上訴理由部分，經查：
(1).依本院98年度判字第1039號判決先例表明之法律見解，在解釋舊商標法第23條第1項第14款規定時(即「相同或近似於他人先使用於同一商品或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務或其他關係，知悉他人商標存在者」；類似於本案判準規範之現行商標法第30條第1項第12款規定)，認該條文中所稱之「其他關係」，乃係指「申請人與他人間因有『契約、地緣、業務往來』等『類似關係』而知悉他人商標」者而言。
(2).該判決先例所揭示之法律見解主要在強調：「其他關係」必須與契約、地緣、業務關係有關連性，因此具有『放大』該等關係之作用」。故謂「此等關係，與契約、地緣、業務關係相類似，而為類似關係」。
(3).就本案而言，因為新技術所生之同業資訊，正足以肯認地緣關係，而屬前開判決先例所稱之「類似關係」。原判決所稱「超越地緣關係」，即是指地緣關係會因同業資訊之加入而被肯認，自無違反前開判決先例可言。故其此部分上訴理由，尚非屬對原判決之具體指摘。
D.有關本裁定理由欄四、10.部分之上訴理由部分，經查原
判決已指明，依上訴人所提相關事證，最多僅能證明其有購買雞排之事實，但均無法證明其有於103年7月7日以前
，以「系爭商標為商品或服務之標示，對外為行銷活動」之「使用系爭商標」行為存在。而商品使用之外部活動，若無外部事證為據，單憑上訴人前手及小港食品有限公司負責人之劉漢君之口頭證言，難以使法院確信，原判決綜合已有之客觀事證，判斷此部分待證事實難以信為真實，自無違誤。上訴人仍執陳詞，重為空泛爭議，自非對原判決之具體指摘。
3.總結以上所述，上訴人前開上訴理由，論之實質，無非係就原判決為不具實質內涵之空泛指摘，或泛言原判決之法律論斷違法。尚非具體表明原判決有何不適用法規、適用法規不當、或有行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認其對該判決之如何違背法令，已有具體指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
六、據上論結，本件上訴為不合法。依智慧財產案件審理法第1
條、行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法
第95條、第78條，裁定如主文。
中　　華　　民　　國　　109　 年　　5　　 月　　14　　日最高行政法院第四庭
審判長法官　鄭　小　康
法官　劉　介　中
法官　林　文　舟
法官　林　玫　君
法官　帥　嘉　寶

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中　　華　　民　　國　　109　 年　　5　　 月　　14　　日書記官　徐　子　嵐