110年度上字第129號｜行政：巷道爭議｜裁判日期：112 年 03 月 24 日

最高行政法院判決 110年度上字第129號上訴人臺中市政府都市發展局代表人李正偉訴訟代理人林亮宇律師王雲玉律師被上訴人江水力訴訟代理人陳宏毅律師參加人林福全林樹明林名瑋林憶茹（即林樹成之承受訴訟人）林佩玟（即林樹成之承受訴訟人）兼上2人法定代理人黃氏妙（即林樹成之承受訴訟人）上列當事人間巷道爭議事件，上訴人對於中華民國109年11月26 日臺中高等行政法院108年度訴字第174號判決，提起上訴，本院判決如下：主文原判決廢棄，發回臺中高等行政法院。理由一、上訴人代表人由黃○彬變更為紀○村，再變更為李正偉，茲分別據新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。二、本件事實經過： (一)緣第三人楊○慧於民國107年1月10日向上訴人申請參加人所共有之臺中市烏日區○○段（下同）445地號（重測前：○○○段 132-2地號）土地建築線指定（示），經上訴人以107年1月31日中市都測字第1070019800號函向臺中市烏日區公所（下稱烏日區公所）函詢，447地號（重測前：○○○段128-9地號，下稱系爭土地）土地道路管理現況及道路屬性，烏日區公所以107年2月2日烏區農建字第1070002513號函（下稱烏日區公所107年2月2日函）復上訴人「二、本案業經土地建物查詢資料、養護資料與現場勘查，路段（九德街75巷）○○段 447地號土地所有權為私人所有，部分路段目前係曾維護在案且供公眾通行之村里道路。」上訴人審核後以107年3月5 日中市都測字第1070033433號函（下稱原處分）復第三人楊○○，445地號土地臨接之系爭土地為現有巷道，核准445地號土地建築線指定（示）案。 (二)被上訴人為系爭土地共有人之一，嗣被上訴人委託法律事務所於108年1月30日函請上訴人提供原處分核准之建築線指示（定）圖說，上訴人以108年2月18日中市都測字第1080021676號函（下稱108年2月18日函）檢送原處分及其附件影本予被上訴人，並說明系爭土地依據臺中市建築管理自治條例（下稱中市建管條例）第19條第1項第3款規定指定為現有巷道。被上訴人不服上訴人108年2月18日函（經訴願不受理）及原處分(經訴願駁回）提起訴願，經決定以「針對原處分機關原處分所提之訴願，訴願駁回，其餘訴願不受理。」被上訴人對於駁回部分，提起行政訴訟，並聲明：撤銷原處分及該部分訴願決定。經臺中高等行政法院（下稱原審）以108 年度訴字第174號判決（下稱原判決）原處分及該部分訴願決定均撤銷。上訴人遂提起本件上訴。三、被上訴人起訴主張及上訴人於原審之答辯暨參加人之陳述，均引用原判決之記載。四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以： (一)烏日區公所107年2月2日函固稱系爭土地部分路段(下稱系爭巷道)目前係曾維護在案且供公眾通行之村里道路。嗣其108年10月7日以烏區公建字第1080019636號函（下稱108年10月7日函）復原審則稱系爭土地勘查當日停放數輛機車，似供不特定人士使用及通行。可知系爭土地有無確供公眾通行並非明確。 (二)查烏日區公所承辦人員即證人黃○柏到庭證述，足知系爭土地有無實際供不特定公眾通行使用，尚需調查相關事證以審認。又證人林○佑到庭證稱系爭土地有私設道路，惟未證述系爭土地上有供不特定公眾通行之事，況其尚證述參加人所共有445地號土地係經由444地號土地及現任里長2戶房子的大門來出入，非通行系爭土地出入九德街。並參以烏日區公所109年9月23日烏區公建字第1090018389號函覆臺中市烏日資源回收廠105年回饋金使用計畫書（九德里部分）、105年度烏日區各里道路暨公共設施新設、修繕等工程（開口契約）案之第2次派工紀錄及派工明細表、竣工圖及105年12月6 日施作之施工照片表等養護資料；益徵系爭土地上柏油道路係因被上訴人里民道路修繕需求向里長反應，嗣由上開計畫書之補助金支付而施作，非因系爭土地屬現有巷道而維護。(三)依原審就系爭土地現場勘驗筆錄及現場略圖、照片所示及勘驗筆錄記載訴外人江○省之子江○峰答覆，堪認系爭巷道僅被上訴人及訴外人江○省2戶使用，縱認參加人共有之445地號土地上舊有房屋曾有以系爭巷道出入，亦僅屬系爭巷道供「特定人」出入之情形。又台灣電力股份有限公司台中區營業處108年12月3日台中字第1080026141號函（下稱台電公司108年12月3日函）固稱「經洽臺中市烏日區公所查復旨述路燈係該公所於104年3月19日裝設（附掛於既設電信桿），本處係於104年12月辦理公用路燈普查作業時發現該新增路燈（如附件），送經臺中市政府建設局確認後，納入臺中市政府公用路燈帳戶。」之事。惟查，依臺中市養護工程處109年9月22日中市建養工屯字第1090061120號函（下稱109年9月22日函）覆說明，亦知系爭土地除烏日區公所於105年12月6日以烏日資源回收廠105年回饋金施作外，並無其他納入維護或管理之紀錄；是據上，已無從認定系爭土地係屬已納入維護或管理之公眾通行市區(或村里)道路，故烏日區公所107 年2月2日函所稱路段(九德街75巷）系爭土地部分路段目前係曾維護在案且供公眾通行村里道路之事，即屬違誤。 (四)再酌烏日區公所108年10月7日函及臺中市烏日區戶政事務所函覆九德街00、00號設戶籍資料所示，亦知101年11月15日整編前（中山路1段九如巷）及107年7月20日改編後（九德街）並無「75巷」（即系爭巷道）之戶籍資料。從而，上訴人以原處分說明系爭土地係依據中市建管條例第19條第1項第3款規定指定為現有巷道，並就參加人所共有445地號土地指定其建築線，應認非屬適法。 (五)依改制前臺中縣政府建設局64年1月4日建都字第10號建築執照（下稱64年第10號建築執照）所示，其所附配置圖雖就系爭巷道與九如巷另以箭頭標示「既成巷路」之文字，但依圖例所示，系爭巷道係位於尚未分割之原烏日鄉○○○段128地號土地基地內，屬該建築基地內之一部分，因建築基地即該土地尚未分割，且該配置圖並無劃設建築線，故系爭巷道部分雖標示「既成巷路」，惟仍與九如巷係屬圖例上之「原有巷路」者不相同；應認上訴人109年11月6日中市都測字第1090214057號函（下稱109年11月6日函）稱之內容為實，故該項建築執照並未劃設建築線，且系爭土地部分屬法定空地，係屬「依建築法留設之私設通路」。 (六)按64年第10號建築執照所附土地使用權同意書記載內容，及勘驗時訴外人江○省之子陳稱，應認係因當時烏日鄉九張犁段128地號土地所有權人與建築執照起造人非同一，起造人江○省依建築法規定所出具之土地權利證明文件，而非就系爭土地出具供公眾通行之同意書。參以中市建管條例第19條第1項第2款規定，應認64年第10號建築執照所附土地使用權同意書非屬該款規定之同意書，自無從認定為現有巷道。 (七)承上所述，上訴人109年5月19日中市都測字第1090086303號函未依原審函詢有無或曾經指定建築線之事說明；其所稱「447地號土地(部分）為既成巷路」之文句，及上開109年11 月6日函，核係依該執照所附配置圖之標示回覆，與原審所認定之內容不同，自無法認定系爭土地上之系爭巷道有符合中市建管條例第19條第1項第2款或第5款所稱之要件。從而，原處分函復第三人楊○慧關於445地號土地臨接之系爭土地為現有巷道（即系爭巷道），核准該土地建築線指定（示）案，此部分建築線指定之認定有誤，訴願決定予以維持，亦有未洽；故被上訴人請求撤銷原處分及訴願決定關於原處分部分，係屬有據，應予准許。五、本院查： (一)建築法第42條前段規定：「建築基地與建築線應相連接，其接連部分之最小寬度，由直轄市、縣 (市) 主管建築機關統一規定。」第48條規定：「（第1項）直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。但都市細部計畫規定須退縮建築時，從其規定。（第2項）前項以外之現有巷道，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，認有必要時得另定建築線；其辦法於建築管理規則中定之。」（60年12月22日修正公布規定：「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應指定已經公告道路之境界線為建築線。但於必要時，得在已經公告道路之境界線以外另定建築線。」65年1月8日修正公布、73年11月7日修正公布前規定：「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。但都市細部計畫規定須退縮建築時，得在已經公告道路之境界線以外另定建築線。」（無第2項）第101條規定：「直轄市、縣（市）政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。」（89年12月20日修正公布前規定：「省（市）政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。」）建築技術規則建築設計施工編第1條第36款規定：「道路：指依都市計畫法或其他法律公布之道路（得包括人行道及沿道路邊綠帶）或經指定建築線之現有巷道。除另有規定外，不包括私設通路及類似通路。」是可知建築法相關規定要求建築基地應與建築線相連接，係考量出入通道、消防搶救、避難、通風、日照、採光、管線等需求，指定建築線原則上為公告道路之境界線，然因為多數都市成長在先，而後才有都市計畫，再有建築管理，有相當多可以申請建築之土地，其所面臨之供公眾通行之道路，基於種種之原因，往往未必能納入都市計畫道路，因此不一定有臨接建築線(臨路)。(二)中市建管條例第1條規定：「本自治條例依建築法（以下簡稱本法）第101條規定制定之。」第2條規定：「本自治條例之主管機關為臺中市政府（以下簡稱本府）都市發展局（以下簡稱都發局）。」第10條第1項規定：「建築基地臨接計畫道路、廣場、市區道路、公路或合於本自治條例規定之現有巷道者，應申請指定（示）建築線。但已開闢完成之道路或廣場，其境界線經都發局公告為免申請指定（示）建築線範圍者，得免申請指定（示）建築線。」第19條規定：「( 第1項)本自治條例所稱現有巷道，包括下列情形：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。……二、建築執照案內基地之私設通路或通路未供公眾通行，經土地所有權人出具供公眾通行同意書或無償捐獻土地作為道路（含道路截角部分），並依法完成土地移轉登記手續，且該建造執照案基地符合建築法規定者。三、經由政府部門、道路主管機關或管理機關函示該道路為已興闢、已納入維護或管理之公眾通行市區（或村里）道路。……五、曾指定（示）建築線且已核准建築完成之巷道、備案道路經認定供公眾通行或經指定建築線之計畫道路變更為非計畫道路者。……(第2項)前項第1款現有巷道得就其寬度、使用性質、使用時間、通行情形與公益上需要及參酌申請人檢附合法房屋證明、稅籍證明、接水接電證明、航照圖、道路主管機關核發之證明文件等認定之，並符合下列情形之一：一、該現有巷道土地原有登記之地目為道或非都市土地編定為交通用地，並有供公眾通行事實存在者。二、道路或交通主管機關證明有供公眾通行必要者。( 第3項)建築基地臨接第1項規定道路以外之通路或未達2公尺之現有巷道，建築時依現況保留，不得指定建築線。」核中市建管條例第19條第1項在第1款所稱之供公眾通行，具有公用地役關係之巷道、第2款所稱之私設通路及第5款所稱之曾指定（示）建築線且已核准建築完成之巷道以外，復獨立規定第3款，且其立法說明以：「道路認定亦得由管理機關為之，且經道路主管或管理機關確認屬於其管轄已興闢、或維護管理之市區（或村里）公眾通行道路之函文，即符合要件，爰予以修正第1項第3款。」等語，惟適用時則應考量該「道路」坐落土地之所有權誰屬，管理機關基於何正當權源得以「興闢、或維護管理」，且是否確實供公眾通行，俾免牴觸司法院釋字第400號解釋意旨，對該土地所有權人造成不當之侵害，是以此部分之認定自應受司法審查。上訴意旨主張上訴人以原處分函覆系爭土地為現有巷道，即已符合中市建管條例第19條第1項第3款之要件，原判決有不適用該款規定之違背法令情事云云，尚不可採，先予指明。 (三)行政訴訟法第189條規定，行政法院為裁判時，除別有規定外，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理法則及經驗法則判斷事實之真偽；依此判斷而得心證之理由，應記明於判決。基於行政訴訟之職權調查原則（行政訴訟法第125 條第1項及第133條），法院必須充分調查為裁判基礎之事證以形成心證，在對全辯論意旨及調查證據之結果為評價時，應遵守訴訟資料之完整性及正確掌握。法院既負有審酌與待證事實有關之訴訟資料之義務，如未審酌，亦未說明理由，即有不適用應依職權調查規定，及判決不備理由之違背法令。 (四)原判決撤銷訴願決定及原處分，以系爭巷道僅被上訴人及江○省2戶使用，從未對外供公眾通行，參加人所共有上開445地號土地與系爭土地間均有圍籬設置，參加人並無自系爭土地出入九德街；系爭土地上柏油道路係因里民道路修繕需求向里長反應，嗣由臺中市烏日資源回收廠105年回饋金使用計畫書之補助金支付而施作鋪設修復，非因系爭土地屬現有巷道而維護；64年第10號建築執照係起造人江○省單獨申請，系爭土地之共有人僅係同意其使用共有土地建築房屋，系爭土地之系爭巷道(退縮地)範圍不計入法定空地面積，係屬「依建築法留設之私設通路」，並無同意該通路為既成巷路供公眾通行，是上訴人以系爭巷道為現有巷道，核准445地號土地建築線指定（示）案於法有違，固非無見。惟查： 1.按中市建管條例第19條第1項第3款係規定：「經由政府部門、道路主管機關或管理機關函示該道路為已興闢、已納入維護或管理之公眾通行市區（或村里）道路。」是該款之適用，須合於道路主管機關或管理機關函示該道路為已興闢、已納入維護或管理之道路，且有供公眾通行之事實，是原審應就該2要件分別予以查明確認。原判決認本件無公眾通行之事實，無非以證人林○佑係證述系爭土地有私設道路，惟未證述系爭土地上有供不特定公眾通行之事，況其尚證述參加人所共有上開445地號土地係經由同地段444地號及現任里長2戶房子的大門來出入（地號不清楚），非係通行系爭土地上之道路出入九德街等語，以及於現場勘驗時被上訴人及江○峰之陳述為據。然查，所謂證人林○佑未證述系爭土地供公眾通行之事，殊難僅以此論以系爭土地未供公眾通行，至證人林○佑證述參加人所共有上開445地號土地係經由同地段44 4地號及現任里長2戶房子的大門來出入（地號不清楚），非係通行系爭土地上之道路出入九德街等語，證人林○佑同時證述以「這是我聽當地人說的，我沒有去確認」，是其證述僅屬傳聞，並非其親身經歷所見。至被上訴人乃本件之當事人，而依前所述，江○峰似係原共有人江○隆之子，並曾因繼承而為共有人，且係現共有人劉○珠之夫(此尚待事實審法院調查認定，詳後述)，其陳述難期公允可信，況系爭巷道是否早已成為供公眾通行之既成巷路猶待原審再予調查確認( 詳後述)，尚難據此遽論系爭巷道不合於上開規定所稱之公眾通行之要件。 2.又系爭土地上柏油道路係因里民道路修繕需求向里長反應，嗣由臺中市烏日資源回收廠105年回饋金使用計畫書之補助金支付而施作鋪設修復，此為原判決所確定之事實，核與卷內證據資料相符。惟查烏日區公所曾以108年10月7日函復原審：「二、本所於105年12月6日，依據本區前九德里林○佑里長建議，於九如段447地號(九德街75巷）進行路面刨除修復工程。施作前路面已鋪設瀝青混凝土，惟狀況老舊破損( 詳附件施工照片及2009年11月、2012年2月、2015年2月及2018年3月Google街景圖如附件1供參，施作地點查有巷道名稱與門牌號碼，施作現場亦有電桿、路燈等公共設施，勘查當日停放數輛機車，似供不特定人士使用及通行。……」等語並附以照片(原審卷第261頁至第271頁)；台電公司亦曾於108 年12月3日函復原審：「經洽臺中市烏日區公所查復旨述路燈係該公所於104年3月19日裝設（附掛於既設電信桿），本處係於104年12月辦理公用路燈普查作業時發現該新增路燈（如附件），送經臺中市政府建設局確認後，納入臺中市政府公用路燈帳戶。」等語並附以照片（原審卷第303頁、第347頁）。則系爭巷道於105年12月6日前是否均未經主管機關維護或管理？該次須刨除之路面何來？何以於104年裝設路燈？均未據原審予以辨明，僅以臺中市養護工程處109年9月22日函覆說明「二、經查詢『臺中市政府建設局道路及其附屬設施查報系統』，旨揭路段本處並無養護紀紀錄(含105年1 2月6日前之養護資料)」等語（原審卷第611頁），即認已無從認定系爭土地係屬已納入維護或管理之公眾通行市區(或村里)道路，尚嫌速斷，而有判決不備理由之違法。 3.系爭土地(含系爭巷道)係被上訴人與他人共有，64年第10號建築執照係起造人江○省申請建築房屋（下稱系爭房屋），而系爭巷道係位於尚未分割之原烏日鄉○○○段128地號基地內，屬該建築基地內之一部分，申請時有當時土地所有權人江水力（即被上訴人）、江○立、江○月、江○隆、江○池及江○ 良出具之土地使用權同意書，所附配置圖就系爭巷道部分標示「既成巷路」，此為原審確定之事實，並有土地登記謄本、建築執照、配置圖及土地使用權同意書等在卷可按。依上開土地使用權同意書內容所示，原烏日鄉九張犁段128地號基地之所有權人被上訴人、江○立、江○月、江○隆、江○池及江○良等合計6人，同意該建築申請之使用共有土地，原判決認該同意書並非土地所有權人出具供公眾通行之同意書，固無不合。然系爭巷道何以在江○省申請建築系爭房屋當時即已標示為「既成巷路」？江○省與系爭土地共有人間有何關係？標示為「既成巷路」之意涵為何？按62年9月12日訂定之臺灣省建築管理規則(下稱62年臺灣省建築管理規則)第3 條第1項規定：「建築基地，臨接計畫道路，或依『面臨既成巷道，申請建築原則』得申請指示或指定建築線。申請人應填具申請書及地盤圖、基地位置圖各2份、地籍圖謄本1份。縣(市)主管建築機關核辦後，應將指示或指定之圖，送1份交給申請人。」62年11月29日內政部修訂之「面臨既成巷路基地申請建築原則」(下稱62年面臨既成巷路基地申請建築原則)規定：「面臨既成巷路之公私基地申請建築時，應由縣市主管建築機關，參照現地實際情況及將來發展之趨勢，依下列規定指定其建築線，核發建築執照：一、面臨既成巷路基地，符合左列各款者，得申請指定建築線：(一)巷路最窄處之寬度，有2公尺以上，其計算方法如左：……(二)為供公眾通行之巷路，其認定必須合於下列情形之一：(1)已編有巷弄門牌者。(2)地籍圖上之地目為『道』及未登錄地者。( 3)有2戶以上住戶通行者。二、主管建築機關，核定面臨既成巷路之建築線，應依照左列規定辦理：(一)尚未公布細部計畫地區之既成巷路，其寬度不足6公尺者，以該巷路中心為準，兩邊各退讓3公尺作為建築線，共達6公尺寬……(二)已公布細部計畫地區內非屬細部計畫道路之既成巷路，如單向出口長度在40公尺以下，雙向出口長度在80公尺以下，其寬度不足4公尺者，以該巷路中心為準，兩邊各退讓2公尺作為建築線，共達4公尺寬。……(八)既成巷路寬度各段不一，仍以各段中心為準退讓……。三、依前項(一)(二)(八)款指定建築線而退讓之土地不得以空地計算。……」內政部於63年2月1 5日公布實施之建築技術規則建築設計施工編第2條規定：「(第1項)基地應與建築線相連接，其連接部份之最小寬度應在2公尺以上，其以類似通路之基地接連者，其通路之寬度，不得小於左列標準：一、長度未滿10公尺者為2公尺。二、長度在10公尺以上未滿20公尺者為3公尺。三、長度逾20 公尺者為5公尺。四、同一基地內所有建築物之總樓地板面積在300平方公尺以上，未達1,000平方公尺者。其通路寬度應為6公尺。(第2項)前項通路部份之基地，不得計入建築基地面積……」第3條規定：「(第1項)集合住宅、連棟住宅之出入口，以私設通路連接建築線者，通路寬度依前條之規定設置。(第2項)前項私設通路長度係指自建築線計量至最遠一戶(棟)之出入口或其共同出入口(樓梯出入口)之長度。」而71年3月13日修正發布臺灣省建築管理規則第8條第5款增訂：「申請建築執照依本法（指建築法）規定外，並應檢附左列文件：……五、建築線指定圖。」由以上規定可知，在建築法適用地區，對於有62年臺灣省建築管理規則適用之建造執照申請，基於建築管理申請建築執照應先向主管建築機關申請指定建築線，而於71年3月13日前為建築執照之申請時，尚不必檢附建築線指定圖，是建築線指定圖之存在，與是否經指定建築線間即無必然之關連。換言之，建築線之指定係獨立之申請案件，該申請案之檔案卷宗是否仍然存在，主管機關應予清查確認，尚不得以建築執照檔卷內查無建築線指定圖，即推認該建築執照之申請未經指定建築線；又建築線之指定，建築基地須臨接計畫道路，或臨接合於62年面臨既成巷路基地申請建築原則所稱之既成巷路，其連接部分之最小寬度應在2公尺以上，依前引規定指定建築線而退讓之土地不得以空地計算；又以類似通路之基地連接建築線者，其通路之寬度不得小於前揭法定標準，該通路部分之基地，不得計入建築基地面積。本件依當時法令，系爭房屋於申請建築執照前，須先申請指定建築線，則系爭房屋當初憑何指定建築線，其基地係連接何一道路或既成巷路而指定建築線？如系爭巷道僅係私設通路而非既成巷路是否連接「九如巷」而指定建築線？均有未明，致難以為基礎據以判斷系爭巷道是否早已供公眾通行。原審於上訴人於109年11月6日函復「64年10號建造執照圖說內容，經查前開執照圖說無繪製建築線」後，未依職權調閱或命上訴人提出系爭房屋申請建築執照前申請指定建築線之相關資料及圖說詳予調查辨明，即遽認該項建築執照未劃設建築線，且未依當時法令論明系爭巷道究屬既成巷路抑或僅屬私設通路，依上開之說明，尚有未依職權調查事實關係及證據之不適用行政訴訟法第125條第1項及第133條規定及判決不備理由之違背法令情事。 4.退而根據現有卷內證據資料來看，依上開建築執照及土地使用權同意書之記載，該建築基地面積為2,092平方公尺；而依上開配置圖之標示，該建築基地略呈5邊形及南側有一標示為長25公尺之通道，基地東側連接之土地被標示為「道」，該長25公尺之通道連接「九如巷」，該通道及「九如巷」均被標示為既成巷路，「九如巷」又向東北方向連接上開被標示為「道」之土地；又依該建築執照所附「面積計算」記載：「(一)基地面積：2,092.00(依登記簿128地號面積)、退縮地250X3.5=87.50、其他：2,092.00-87.50=2,004.5㎡」「(二)建築面積：申請面積：壹樓：……130.26㎡、貳樓：……1 57.26㎡，原有面積：……255.50㎡ ……合計412.76㎡」(三)空地比例：2,004.5：385.76=10：2」等情以觀，該長25公尺之通道，寬度似為3.5公尺，合於當時法令既成巷路2公尺以上之要件，則該建築執照之申請，將該長25公尺之通道標示為既成巷路，用以申請指定建築線，於法似非無據。再該建築執照之圖說係由建築師所製作，是否無法分辨既成巷路及類似通路之差異，而誤將起造人及他人共有且非供公眾通行之土地標示為既成巷路，令各該共有人自此難就該土地為完整而排他之利用？再者，依前開當時法令，該長25公尺之通道如為基地內連接建築線之類似通路，其寬度應為5公尺，如於本件僅留設3.5公尺之情形，是否仍得以合法取得建築許可？又查原審似以原審卷第130頁之配置圖，將「九如巷」及其連接之標示為「道」之土地，著以黃色，而依圖例之說明謂之「原有巷路」，乃謂以上開配置圖並無劃設建築線，故系爭巷道部分雖標示「既成巷路」，惟仍與九如巷係屬圖例上之「原有巷路」者不相同等語，惟查依同卷前1頁亦有較小之配置圖，該長25公尺之通道亦著以黃色，同頁之圖例亦說明謂之「原有巷路」，是該「原有巷路」之意義究何所指？其與既成巷路之區別何在？原審憑何以系爭巷道部分雖標示「既成巷路」，惟仍與九如巷係屬圖例上之「原有巷路」者不相同為由，否定標示為「既成巷路」之通道非屬「既成巷路」？此外，依該64年第10號建築執照所附「面積計算」記載：「(二)建築面積：申請面積：壹樓：……130.26㎡、貳樓：……157.26㎡，原有面積：……255.50㎡ ……合計412.76㎡」 (三)空地比例：2,004.5：385.76=10：2」等情及配置圖標示以觀，在系爭房屋申請建築之前，該建築基地已有「原有建物」(著以綠色)，面積為255.50平方公尺，則該建物於何時所建？是否經建築許可？如為肯定，則其建築線如何指定，是否更早即以該長25公尺之通道為供公眾通行之既成巷路？再者，依上開土地使用權同意書內容所示，該128地號基地之所有權人為被上訴人、江○立、江○月、江○隆、江○池及江○良等合計6人，已如前述，其中被上訴人之住址為烏日鄉 ○○村九如巷57號，江○○為同巷59號，江○○則為同巷61號，而系爭房屋之使用執照(原審卷第739頁)記載之「建築地點(地址)」亦記載以同巷61號，則各該住址之房屋各位於何處？是否即係上開建築執照配置圖所標示之「原有建物」？何以江○省新建之房屋住址與建築前相同？系爭巷道是否在江○省建築申請之前即供3戶以上之通行？此均有待查明。而原判決執上訴人於109年11月6日函復，認系爭巷道非屬既成巷路，而屬「依建築法留設之私設通路」，惟按上開函復內容為：「另查系爭土地（九如段447地號)部分屬64年10號建造執照之既成巷道（退縮地）範圍，又既成巷道面積不計入法定空地面積檢討，非為建造房屋應保留之法定空地；部分屬64年10號建造執照之法定空地範圍，惟相關地籍分割實際法定空地之範圍應以地政機關鑑界測量為準。」等語，明確稱該退縮地即該長25公尺之通道為「既成巷道」，且既成巷道面積不計入法定空地面積檢討，原審未予論明依當時法令私設通路面積是否亦不計入法定空地面積檢討，即仍逕謂該長25公尺之通道為私設通路而非既成巷路，亦屬速斷。 5.再依原審卷第787頁至817頁原審依職權所調取之447、448、449、450、452及457等地號土地登記謄本記載，上開土地嗣經分割並地籍圖重測，其中448地號之所有權人為劉○珠（取得原因為夫妻贈與）、449地號之所有權人為陳○岳等3人共有（取得原因為拍賣）、450地號之所有權人為江○政（取得原因為贈與）、452地號之所有權人為李○○（取得原因為買賣）、457地號之所有權人為被上訴人（取得原因為共有物分割），447地號之共有人則除仍有原簽同意書之被上訴人及江○良2人，另有江○順等人(取得原因為95年8月22日分割繼承）、江○政(取得原因為108年4月18日贈與)、蔡○鈴(取得原因為拍賣)及劉○珠（取得原因為108年6月14日夫妻贈與）。又依108年4月8日所列印之447地號謄本(訴願卷第73頁)，該筆土地所有權人之一為江○峰，取得原因為繼承。復依原審職權調取之九德街00號戶籍資料(在證物袋內)記載，戶長為江○峰、其父為江○隆、母為江○省、配偶為劉○珠。則依上開證據資料，是否可認定64年第10號建造執照申請時，起造人江○省係該原烏日鄉○○○段128地號基地之共有人之一江○ 隆之配偶，而其他共有人均為江○隆之兄弟姐妹(惟原審誤認江○省與被上訴人是兄弟)；嗣該基地經共有物分割，分割後之447地號土地仍保持共有，再由江○隆及江○省之子江○峰因繼承江○隆而為共有人之一，嗣再因夫妻贈與而由江○峰之妻為共有人之一？以上事實尚待事實審法院予以確認。如為肯定，則原審認定江○省申請建築執照，因當時該128地號土地所有權人與建築執照起造人非同一，起造人江○省依建築法第30條規定所出具之土地權利證明文件，而非就尚未分割之該128地號、64年第10號建築執照所附配置圖上基地內之巷路即系爭巷道，出具供公眾通行之同意書一節，固難謂違誤，已如前述；然江○省之配偶為江○隆，為該128地號基地共有人之一，64年第10號建築執照申請時，該建築係以該長25公尺之通道為既成巷路而為申請，而依當時法令所謂既成巷路即係指供公眾通行之巷路，則各共有人(含被上訴人)既簽署同意該建築申請之使用共有土地，如何就上開建築申請之內容諉為不知？系爭土地之所有權人如何一方面以系爭巷道為供公眾通行之既成巷路為由取得建築許可，另一方面復翻異主張系爭巷道非供公眾通行？原審就此未予究明，亦有未依職權調查事實及判決不備理由之違背法令情事。 (五)綜上所述，原判決有如上所述違背法令之情事，上訴意旨求予廢棄，為有理由，惟因此部分事證有待原審再予調查審認之必要，本院尚無從自為判決，爰將原判決廢棄，發回原審更為適法之裁判。六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　112　年　 3　月　　24 　日最高行政法院第四庭審判長法官陳　國　成法官　簡　慧　娟法官　蔡　紹　良法官　蔡　如　琪法官　王　碧　芳以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　24　　日書記官　葉　倩　如

最高行政法院(含改制前行政法院)110年度上字第129號

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