最高行政法院(含改制前行政法院)110年度上字第136號｜法律人

最高行政法院判決 110年度上字第136號上訴人國防部空軍司令部代表人劉任遠訴訟代理人沈彤昭鄭珮言謝岳霖被上訴人譚宏遠訴訟代理人吳意淳律師上列當事人間有關兵役事務事件，上訴人對於中華民國109年12 月31日臺北高等行政法院108年度訴字第1052號判決，提起上訴，本院判決如下：主文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。理由一、被上訴人代表人原為熊厚基，嗣變更為劉任遠，並據新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合。二、被上訴人原於民國99年6月30日入伍，99年9月30日轉服志願士兵，103年9月30日以上等兵階退伍。嗣經上訴人106年7月24日國空人管字第1060008290號令核定自106年8月1日志願再入營3年，至109年8月1日止，任上訴人所屬空軍防空暨飛彈指揮部（下稱防空部）空軍防空暨飛彈第七九三旅（下稱七九三旅）第六一一營第四連上等兵飛彈操作兵，其後於107年1月1日改隸空軍防空暨飛彈第七九二旅（下稱七九二旅）轄管。被上訴人於106年11月23日17時20分許因酒後駕駛小客車肇事，經員警實施酒測，酒測值達每公升0.36毫克（下稱酒駕案），七九三旅旋以106年11月30日空三人行字第1060000602號令核予記大過2次，並分別於106年12月5日及107年1月8日召開不適服現役人事評審會（下稱人評會）及再審議人評會，均評鑑被上訴人不適服現役，並報防空部，案經該部對上述人評會之決議附加其認定尚有審酌之意見，並以被上訴人所屬單位改由七九二旅轄管為由，於107年1月25日令七九二旅應於107年2月9日前重新召開人評會。七九二旅乃於107年2月7日召開人評會，決議被上訴人「不同意不適服現役」，並將該決議案呈防空部轉上訴人。經上訴人107年4月10日國空人勤字第1070003930號令（下稱上訴人107 年4月10日令）以本案召開日期排定為已知副主官差勤無法主持之日期，與強化國軍志願役軍官士官及士兵考評具體作法（下稱考評具體作法）第6點規定不符，宜重新召開人評會。七九二旅遂於107年4月27日及107年5月16日召開人評會及再審議人評會，均評鑑被上訴人不適服現役，並呈防空部轉上訴人，經上訴人107年6月8日國空人管字第1070006370 號令（下稱原處分）核定被上訴人不適服現役解除召集，自107年7月1日零時生效。被上訴人不服，提起訴願，經決定駁回，遂向原審提起行政訴訟，聲明：訴願決定及原處分均撤銷。經原判決將訴願決定及原處分均撤銷，上訴人不服，提起上訴。三、被上訴人起訴主張及上訴人在原審答辯，均引用原判決所載。四、原審為不利上訴人之判決，係以：七九二旅就被上訴人是否不適服現役，簽奉旅長核定於107 年2月7日召開人評會，係因防空部107年1月25日令明令應於107年2月9日前召開所致，並非刻意選定副旅長差假之日期，上訴人辯稱七九二旅事先即知副主管即副旅長於107年2月7日已有要務，即應另擇日開會，始符考評具體作法(原判決誤載為具體考核辦法）第6點第1款之意旨等語，並不可採。七九二旅嗣因上訴人107年4月10日令，於107年4月27日重新召開人評會時，副旅長又因至國防部參加「漢光34號」演習電腦輔助指揮所演練分析官講習，而於會前另簽請旅長核定，改由人評會委員即該旅中校政戰處長擔任主席。果若上訴人所言，如事先即知法定主席副旅長開會當日已有要務，即應另擇日期開會，則七九二旅107年4月27日人評會同遇此情形，亦應改期召開始符規定。然七九二旅107年4月27日及107年5月16日之人評會及再審議人評會均評鑑被上訴人不適服現役，上訴人卻又未指摘七九二旅107年4月27日人評會之召集有違反考評具體作法第6點第1款規定立法目的之程序瑕疵。則七九二旅於107年4月27日重新召開之人評會的開啟程序既不合法，自難認被上訴人已經合法之107年4月27日人評會及107年5月16日再審議人評會考評不適服現役，上訴人依據七九二旅107年4月27日人評會及107年5月16日再審議人評會的考評結果，以原處分核定被上訴人不適服現役解除召集，即屬違法等語，為其判斷之基礎。五、本院查：㈠兵役法第47條規定：「(第1項)適齡男子、現役或後備役之士兵，因國防軍事需要，得依其志願，經甄選並接受基礎訓練期滿合格，服志願士兵。(第2項)志願士兵之服役，另以法律定之。」志願士兵服役條例第5條之1第1項第2款規定：「志願士兵年度考績丙上以下、因個人因素1次受記大過2次以上、於核定起役之日起3個月期滿後，經評審不適服志願士兵，或……由國防部或各司令部於3個月內，分別依下列規定辦理：……二、未服滿現役最少年限，且已完成兵役義務或無兵役義務者，解除召集或退伍。」㈡國防部為達國軍亟需優質人力，藉主官(管)對部屬平日生活考核、任務賦予、工作績效、工作態度等綜合考核評鑑，經不適服現役人評會議決，留優汰劣，以淨化國軍人員素質，提升戰力之目的，秉持陸海空軍懲罰法及其施行細則、陸海空軍軍官士官服役、任職、考績條例及其施行細則、陸海空軍軍官士官考績績等及獎金標準、志願士兵服役條例等相關規定意旨，依職權訂定考評具體作法第3點第1款規定：「辦理時機：(一)個人違失行為時：就違失行為事實受一次記大過兩次以上懲罰命令發布後，即時考評辦理。」第4點第4款第2目規定：「具體作法：……(四)依志願士兵服役條例第5條之1規定，志願士兵年度考績丙上以下、因個人因素1次受記大過2次以上、於核定起役之日起3個月期滿後，經評審不適服志願士兵者，於3個月內，依下列規定辦理：……二、未服滿現役最少年限，且已完成兵役義務或無兵役義務者，辦理解除召集或退伍。……」第5點第2款第4目、第5目規定：「考評權責：……(二)各司令部：……⒋士官、士兵，為上校以上編階主官（管）。⒌第2至4目之各階人員，由各司令部依組織層級特性適當編組。」第6點第1款、第3款規定：「考評程序：(一)各單位檢討不適服現役案件時，應於受懲罰或考績命令發布30日內，依考評權責召開人評會，由權責長官指定所屬副主官(管)、相關單位主管及適當階級專業人員5人至11人組成之；原則上任一性別比例，不得少於3分之1。副主官（管）為人評會之主席。但副主官（管）出缺，或因受訓、差假等事不能召集或出席時，由權責長官就委員中單位主管1人，指定為主席。人評會議之決議，應有3分之2以上委員出席，以記名投票方式，就下列事項，進行公平、公正之考評，出席委員過半數同意行之；可否同數時，由主席裁決之，簽請權責主官（管）發布考評結果，並附記教示規定，送達受考人：⒈考評前1年內個人平日生活考核。⒉對任務賦予及工作態度。⒊受懲罰或事實發生所生影響。⒋其他佐證事項。……(三)經考評不適服現役者，應依第5點之考評權責，應檢附相關資料報請國防部或各司令部核定退伍、解除召集或轉服常備兵現役作業。」第7點第1款、第2款規定：「一般規定：(一)受考人對考評結果不服者，得於第6點第1款收受送達之次日起14日內，以書面申請再審議，並以1次為限。(二)為期使再審議制度之公平、客觀性，各考評權責單位召開再審議人評會時，考評權責主官（管）指定再審議人評會主席及委員時，應適時調整委員編組，其委員組成2分之1不得與初審委員相同，並應依原評審結果保留不同意見委員相同比例人數，以確保官兵權益。」可知適服現役與否之審查程序，係維持軍事業務特性之需要並兼顧受考人之權利保護，所為之不適服現役考評程序。其中關於志願士兵，於其違失行為事實受一次記大過兩次以上懲罰命令發布後，其服役單位即應召開人評會，依考評具體作法第6點第1款事項，對受考人進行考評，如作成不適服現役之考評結果，受考人得申請再審議，由再審議人評會為第二層之考評，如受考人未申請再審議，或經再審議維持原考評結果者，則由所隸單位層報國防部或各司令部核定解除召集或退伍。㈢又上訴人為遵行國防部104年8月6日修正發布之考評具體作法，並結合空軍任務特性及常見審查缺失態樣，縮短審查期間，爰以104年9月15日國空人勤字第1040010613號令頒「空軍辦理不適服現役案件精進作法」（下稱精進作法，見原審卷第297-302頁），其中第4點第2款第2目規定：「㈡『結合法制，強化聯審機制』：……⒉司令部：由人事軍務處會辦督察長室提供法律意見後，再為綜合審查：⑴不適服現役案件：如審查認為妥當適法，於生效日前45天核定退伍（解召或轉服常備兵）命令，並附記教示規定，送達受處分人。有重大瑕疵無法補正者，撤銷原考評結果命令，退回考評權責單位重新辦理；反之，得命其補正後，按前開方式為之。⑵適服現役案件：如有重大瑕疵無法補正者，撤銷原考評結果命令，退回考評權責單位重新辦理；反之，補正後歸檔備查。」第6 點第1款、第4款規定：「㈠各考評權責單位人事部門及受考人原服務單位，應負蒐整考評資料之責，原服務單位列席人員須於人評會中提報考核情形及建議，供各委員參考，俾達留優汰劣目的。……㈣受考人是否不適服現役，乃專屬初審（再審議）人評會之權限，考評權責單位之主官（管）應予以尊重，不得將考評結果退回復議。另除退伍（解召或轉服常備兵）核定機關（司令部）外，該屬上級單位不得退回復議，惟基於指揮監督關係，可附加審查意見，供司令部審酌。」核屬上訴人就不適服現役之人事業務處理方式，依職權訂定之內部規範，具有拘束訂定機關、其下級機關及屬官之效力。另關於不適服現役人之考評程序，原係規定由受考人所屬正、副主官(管)進行，並經權責長官指定適當階級專業人員5至11人及其指定之主席1人組成人評會；嗣為使各單位執行召開人評會作法一致，參照陸海空軍懲罰法之評議會程序，並避免單位主官(管)同時擔負列席備詢與投票表決雙重身分，以確保受考人權益，於104年8月6日修正發布考評具體作法第6點第1款，明定副主官(管)為人評會之主席，但副主官（管）出缺，或因受訓、差假等事不能召集或出席時，則由權責長官就委員中單位主管1人，指定為主席。準此，考評權責單位之主官(管)既已退出人評會主席身分，且上訴人復以有別於陸海空軍懲罰法第30條之懲處評議程序，另外就不適服現役之評審程序下達精進作法，令主官(管)應尊重人評會權限，且不得將考評結果退回復議，則有關主持人評會會議之主席，除非有考評具體作法第6點第1款但書之例外情形，自應由副主官(管)擔任，以符規定並合乎領導統御之權責。㈣經查： ⒈被上訴人係第二次志願再入營之士兵，志願役期自106年8月1 日至109年8月1日止(3年)，其因106年11月23日之酒駕案，經原服役單位七九三旅核予記大過2次，並經七九三旅分別於106年12月5日及107年1月8日召開不適服現役人評會及再審議人評會，均評鑑被上訴人不適服現役，惟於報經防空部層報上訴人時，經防空部以被上訴人所屬單位業改由七九二旅轄管為由，以107年1月25日令七九二旅應於107年2月9日前重新召開人評會。嗣經七九二旅人行科簽奉旅長核定於107年2月7日召開人評會，並由旅長指定該旅中校政戰處長、少校作戰訓練官、中尉電子戰參謀官、上士檔案管理士、中士文書士，共3位男性委員、2位女性(合計5名)為該次人評會委員，並批示因副旅長定107年2月7日赴司令部差勤，該次人評會指定由中校政戰處長主持，其後將該次投票「不同意不適服現役」之決議呈防空部轉上訴人，經上訴人107年4月10日令以本案召開日期排定為已知副主官差勤無法主持之日期，與考評具體作法第6點規定不符，令重新召開人評會。七九二旅遂於107年4月27日及107年5月16日召開人評會及再審議人評會，均評鑑被上訴人不適服現役，並經上訴人以原處分核定被上訴人不適服現役解除召集(自107年7月1日零時生效)等情，為原判決確定之事實。而原判決以七九二旅之所以定於107年2月7日召開人評會，係因防空部107年1月25日令要求應於107年2月9日前召開並報部審查所致，並非刻意選定副旅長差假日期召開，且上訴人既以七九二旅107年2月7日人評會召開日期排定為已知副主官差勤無法主持之日期，不符考評具體作法第6點第1款意旨為由，要求七九二旅重新召開人評會，則上訴人卻未本於同一理由指摘七九二旅107年4月27日人評會亦因法定主席副旅長差假而改由該旅中校政戰處長主持之程序瑕疵等由，認定107年4月27日人評會及107年5月16日再審議人評會考評被上訴人不適服現役之程序即非合法，故上訴人據上開人評會作成之原處分即屬違誤，因而撤銷訴願決定及原處分，固非無見。 ⒉惟如前述，考評具體作法第6點第1款明定除因副主官（管）出缺，或因受訓、差假等事由不能召集或出席時，方得由權責長官就委員中單位主管1人，指定為主席，否則均應由副主官(管)擔任人評會主席。是以，七九二旅雖經防空部以107年1月25日令要求重新召開被上訴人適服現役與否之人評會，然七九二旅仍應遵守考評具體作法第6點第1款規定，由該旅副主官（管）擔任人評會主席。惟查，該旅人行科卻於同一簽呈擬定107年2月7日為人評會召開日期，並以該日恰逢副主官(管)另有差勤，建請主管另行指定主席，此有該份簽呈可憑 (見原審卷第143-144頁)。則上訴人認此情形，乃排定為已知副主官(管)差勤無法主持日期，與考評具體作法第6點第1款不符，似非無據。又原判決既認七九二旅嗣據上訴人107年4月10日令，排定107年4月27日重新召開人評會，後因會議原主席副旅長需赴國防部參加「漢光34號」演習電腦輔助指揮所演練分析官講習，而於會前另簽請旅長核定，改由人評會委員即該旅中校政戰處長擔任主席，果爾，則107 年4月27日人評會主席之更易，是否與107年2月7日人評會先排定會議日期且同時另行指定主席之情形有所不同?原審未就該二次人評會召開情形詳查辨明，遽憑防空部107年1月25日令，即認七九二旅排定107年2月7日係為趕赴該部要求於107年2月9日前召開並報部審查所致，並無上訴人所指事先排定副主官(管)差勤日(107年2月7日) 無法主持會議日期之問題，且107年4月27日重新召開之人評會既同非由法定主席即副主官(即副旅長) 主持，則該次人評會亦有如同107年2月7日人評會之程序瑕疵而屬違法等情，即有未依職權調查證據及理由不備之違法。況且，被上訴人不服107年4月27日人評會表決其不適服現役之決議，提出再審議，業經七九二旅組成再審議人評會重新審議，作成被上訴人不適服現役之決議，此亦屬七九二旅之人評會決議，該次人評會之決議何以不可採致影響原處分之合法性?原審就此全然置而不查，復未說明未予調查之理由，即認該次再審議人評會決議亦不合法，遽撤銷上訴人核定被上訴人不適服現役解除召集之原處分，容有不適用行政訴訟法第125條第1項、第133條之應依職權調查規定，及判決不備理由之違背法令。六、原判決既有前述違背法令情事，且其違法情事足以影響判決結果，上訴意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，理由雖有不同，惟本院調查原判決有無違背法令，不受上訴理由之拘束（行政訴訟法第251條第2項），仍應認上訴有理由。因本件事證尚有未明，本院無從自為判決，有由原審再行調查審認之必要，爰將原判決廢棄，發回原審另為適法之裁判。七、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　　17　　日最高行政法院第四庭審判長法官陳　國　成法官　王　碧　芳法官　蔡　紹　良法官　蔡　如　琪法官　簡　慧　娟以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　　17　　日書記官　蕭　君　卉

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