110年度上字第340號｜行政：商標異議｜裁判日期：110 年 06 月 24 日

最　高　行　政　法　院　裁　定 110年度上字第340號上　訴　人　瀚醫生技股份有限公司代　表　人　陳昌慧訴訟代理人　翁林瑋　律師王佩絹　律師何婉菁　律師被上訴人　經濟部智慧財產局代　表　人　洪淑敏參　加　人　瑞士商葛德瑪控股公司（Galderma Holding SA）代　表　人　帕斯可．瑞維爾（Pascal Riviere）娜其莎．賽利（Nakisa Serry）上列當事人間商標異議事件，上訴人對於中華民國110年1月28日智慧財產法院109年度行商訴字第81號行政判決，提起上訴，本院裁定如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、依智慧財產案件審理法第32條規定提起上訴者，除有特別規定外，依同法第1條規定，應適用行政訴訟法關於上訴審程序相關規定。又對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於智慧財產法院行政判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院大法官解釋，則應揭示該解釋之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對智慧財產法院行政判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。二、參加人（更名前為「瑞士商雀巢肌膚健康公司」）於民國106年11月17日以「BARRIGEL+logo」商標，指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第5類「前列腺癌放射療法時用以保護直腸之凝膠，醫療用凝膠；人體用藥品及藥劑」及第10類「醫療器具及儀器」商品，向被上訴人申請註冊。經被上訴人審查，於107年6月1日核准列為註冊第01918906號商標（下稱系爭商標，如原判決附圖1所示）。嗣上訴人於107年6月26日以「HANBIO BarriGel」商標（下稱據爭商標，如原判決附圖2所示）主張系爭商標有違商標法第30條第1項第11款及第12款之規定，對之提起異議，經被上訴人審查後，以109年3月12日中台異字第G01070393 號商標異議審定書為「異議不成立」之處分（下稱原處分）。上訴人不服，循序提起行政訴訟，請求判決訴願決定及原處分均撤銷；命被上訴人就系爭商標作成撤銷註冊之處分。經原審法院判決駁回。三、上訴人對原判決上訴，主張：據爭商標指定使用之商品為專用於婦科手術之自費醫療藥品，故相關事業或消費者之範圍應限縮為「提供婦科手術治療之醫療院所」，原判決將據爭商標指定使用商品之範圍擴張至「我國醫療機構」，已有商標法第30條第1項第11款著名商標保護審查基準適用不當之違誤。原判決對上訴人所提1年內已販售高達4,386支、平均每日販售12支之銷售數據未予審酌，逕以「其他醫療機構之購買數量僅為1至20幾個不等」為由，遽認據爭商標指定使用之商品仍未達普遍認知之程度，其認定事實顯與卷證資料不符，違反證據法則。另參加人未於我國取得任何醫療器材許可，顯無將系爭商標指定使用於商品及服務分類表第5類及第10類商品之可能，較之據爭商標為相關事業及消費者所熟悉，應給予較大保護，原判決對此未予審酌，且就上訴人於商標法第30條第1項第11款所提出之攻擊防禦方法未說明不予採納之理由，顯有判決不備理由之違法等語。雖以原判決違背法令為理由，惟查原判決已論明系爭商標係於106年11月17日申請，是據爭商標是否為著名商標，應以106年11月17日為判斷之基準時點。原證13為上訴人於102年7月3日向衛生福利部食品藥物管理署（下稱食藥署）申請「瀚醫生技防粘連可吸收膠BarriGEL（品名暫訂）」醫療器材免除國內臨床實驗之文件，固得證明上訴人最早係於102年7月3日將「BarriGel」作為防粘連可吸收膠醫療器材之暫訂品名。然依藥事法第40條第1項規定，原證1為衛生福利部於105年2月15日核發予上訴人之醫療器材許可證，其上記載醫療器材之英文名稱為「HANBIO BarriGel」，中文名稱為「瀚醫生技防粘連可吸收膠」，足見上訴人於105年2月15日取得醫療器材許可證前，依法不得使用據爭商標行銷防粘連可吸收膠商品，故上開資料不得作為上訴人使用據爭商標之使用證據。原證2為自費比價網查詢結果，其內容記載上訴人之「瀚醫生技防粘連可吸收膠」商品自105年11月23日起至107年3月26日止曾為醫療機構使用於自費之病患（共57筆），惟其中多家醫療機構係重複，且部分商品使用日期係於系爭商標申請日之後；原證3為臺大醫院106年7月醫療器材試用結果一覽表，其內容記載「瀚醫生技防粘連可吸收膠」商品於106 年7月6日經臺大醫院財委會審議適用；原證4為全民健保尚未納入給付特殊材料品項表，其內容記載「瀚醫生技防粘連可吸收膠」於105年4月25日經審核不納入健保給付；原證5 為通過生技新藥產業發展條例審議之新興藥品完成研發並已核發（我國）許可證之品項列表，其內容記載「瀚醫生技防粘連可吸收膠」為106年3月前經經濟部工業局審議通過列入生技新藥產業發展條例之第三級新興藥品；原證6為107年5 月20日更新之天主教聖功醫療財團法人聖功醫院之自費項目價目表，其內容記載「瀚醫生技防粘連可吸收膠」為該院自費項目，上開原證2至6資料，雖部分可見外文「HANBIO BarriGel」，惟均係作為「瀚醫生技防粘連可吸收膠」商品之英文品名，僅得佐證上開醫療機構確有於系爭商標申請日前使用英文品名為「HANBIO BarriGel」之防粘連可吸收膠商品。原證7及申證14為臺灣婦產科醫學會網頁等資料及照片，其中107年度會議舉行日期（107年3月17、18日）係晚於系爭商標申請日（106年11月17日），攤位擺設照片則無日期可稽，至105年度會議資料僅得佐證上訴人確有參與臺灣婦產科醫學會105年度年會暨擴大學術研討會。原證8為臺灣經濟研究院網頁資料，其內容為上訴人於106年5月曾委託臺灣經濟研究院智慧財產評價中心、生物科技產業研究中心提供「瀚醫生技防粘連可吸收膠」技術評價，原證9為馬偕紀念醫院生醫發展中心網頁資料，其內容記載上訴人為該中心所培育企業之一，原證10為2018年3月21日經濟日報報導，其日期晚於系爭商標申請日，且報導內容亦未提及據爭商標。原證11為105年11月至106年11月統一發票，經審視上開發票之部分商品為「瀚醫生技潤滑劑」商品，且有部分發票日期在106年11月17日之後，均不得採用作為據爭商標於系爭商標申請日前之使用證據。此外，上開發票有關「HANBIO BarriGel」商品部分，除中國醫藥大學附設醫院於105年11月17日購買57個、同年12月19日購買52個、26個、106年2月16日購買26個、52個、106年4月18日購買57個、106年5月16日購買56個、106年6月19日購買32個、56個、106年9月15日購買60個、33個、106年10月16日購買58個，臺中榮民總醫院於106年5月2日購買55個、106年6月1日購買30個、106年8月1日購買60個外，其他醫療機構之購買數量僅為1至20幾個不等，且醫療機構亦多有重複，而我國醫療機構數量眾多，尚難僅憑上開證據認定據爭商標於系爭商標申請日（106年11 月17日）前使用於防粘連可吸收膠商品已為我國相關事業或消費者所普遍認知。綜上，兩造商標雖屬高度近似，且系爭商標指定使用之商品與據爭商標先使用之商品構成同一或類似，惟依上訴人所提出之證據資料，僅足以證明據爭商標自105年起有於我國行銷使用之事實，然尚難認定據爭商標於系爭商標申請前使用於防粘連可吸收凝膠商品已為我國相關事業或消費者所普遍認知而達著名商標之程度，據爭商標既非著名商標，則上訴人主張系爭商標違反商標法第30條第1 項第11款本文規定，即非有據。又參加人於102年6月14日即向歐盟智慧財產局申請註冊「BARRIGEL」商標指定使用於第10類商品，於同年11月6日公告註冊，於102年7月16日向歐盟智慧財產局申請「BARRIGEL+logo」商標指定使用於第5類商品，於同年12月11日公告註冊，102年6月16日向日本特許廳申請註冊「BARRIGEL+logo 」指定使用於第10類商品，102年11月8日公告註冊，102年7月17日向澳洲申請註冊「BARRIGEL+logo」商標指定使用於第5類及第10類商品，102年9月8日向香港知識產權署取得「BARRIGEL+logo」商標指定使用於第10類商品之註冊。此外，參加人另於102年8月9日在我國申請註冊「BARRIGEL」商標指定使用於第5類及第10類商品，並於103年2月16日公告註冊第01629306號商標（如原判決附圖3所示），惟上開商標指定使用於第5類商品部分，經被上訴人作成廢止處分，由上足見參加人至遲於102年6月14日即以外文「BARRIGEL」在各國申請註冊商標，且因上訴人於106年9月4日申請廢止參加人之註冊第01629306號商標，則參加人主張為防止註冊第01629306號商標因未使用而遭廢止，乃於106年11月17日以同一商標圖樣申請註冊系爭商標，尚非無據。而外文「BARRIGEL」並非既有詞彙，而無特定字義，為具有獨創性之語詞，尚難認參加人註冊系爭商標有何仿襲據爭商標之意圖。至參加人有無依法向我國主管機關申請使用系爭商標於第5類或第10類商品之醫療器材許可，僅係參加人得否製造、輸入該醫療器材之問題，核與系爭商標是否違反商標法第30條第1項第12款規定無涉等語。經核上訴意旨無非重述其在原審主張，並以其一己之法律見解，對原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘為不當，並就原判決已論斷者，泛言未論斷或論斷違法，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對原判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首揭規定及說明，應認其上訴為不合法，應予駁回。又本院為法律審，依行政訴訟法第254條第1項之規定，應以高等行政法院判決確定之事實為判決基礎，故當事人在上訴審不得提出新證據及主張新事實爲向本院提起上訴之理由。上訴人於上訴中主張與上訴人同為生技醫療競爭同業之科妍生物科技股份有限公司，於其107年度年報中明確指出「臺灣目前在骨盆腔與婦產科手術僅有Anika公司的Hyalobarrier與上訴人的BarriGel兩款同屬於透明質酸防沾黏凝膠」(上訴理由二狀中雖表明有前開公司107年年報為證物，惟未見提出該證物），足見同為生技醫療產業的競爭同業亦明確指出此市場僅有兩款商品互相競爭，據爭商標所使用之商品已為相關事業及消費者所普遍認知，確實已達著名之程度，據以指摘原判決有適用法規不當之情事乙節，核屬上訴審中始提出之新事實、新證據，尚非本院所能審酌，自非適法之上訴理由，併此指明。四、據上論結，本件上訴為不合法。依智慧財產案件審理法第1 條、行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　110　年　　6 　月　　 24 　日最高行政法院第二庭審判長法官吳　東　都法官　胡　方　新法官　王　俊　雄法官　林　妙　黛法官　陳　秀　媖以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　110 　年　　6 　　月　　24　　日書記官　陳　映　羽

最高行政法院(含改制前行政法院)110年度上字第340號

關鍵資訊