110年度上字第375號｜行政：就業服務法｜裁判日期：110 年 07 月 22 日

最　高　行　政　法　院　裁　定 110年度上字第375號上　訴　人　臺北市政府勞動局代　表　人　陳信瑜訴訟代理人　郭怡青　律師被上訴人　周朝宗即○○小吃店上列當事人間就業服務法事件，上訴人對於中華民國110年3月25日臺北高等行政法院109年度訴字第845號判決，提起上訴，本院裁定如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同法條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院大法官解釋，則應揭示該解釋之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。二、訴外人林益生(下稱申訴人)於民國108年8月21日提出就業歧視申訴書，指稱其見報上刊登被上訴人徵求洗碗人員，於 108年8月20日前往被上訴人店面應徵，惟面試當日，申訴人口頭告知被上訴人其為聽障人士，被上訴人未給予申訴人機會證明得勝任工作，即拒絕其求職，認被上訴人涉有身心障礙歧視等語。案經上訴人訪談申訴人、被上訴人，並製作訪談紀錄，提送該局就業歧視評議委員會召開108年11月18日第3屆第2次會議評議，認參酌被上訴人徵求上開職務應具備條件及種種客觀考量，被上訴人未採取任何輔助，亦未思考其他溝通或流程改善之可能性，即主觀認定聽障人士無法勝任該項工作而不予錄取，確有因申訴人為身心障礙而予以歧視，審定：「被申訴人(即被上訴人)違反就業服務法第5條第1項(身心障礙歧視)規定成立。」據此，上訴人以被上訴人違反就業服務法第5條第1項規定，依同法第65條第1項、第3項規定，以108年12月26日北市勞就字第10860725781號裁處書(下稱原處分)，處被上訴人新臺幣(下同)30萬元罰鍰，並公布被上訴人姓名(已於109年2月5日公告)。被上訴人不服，循序提起行政訴訟，並聲明：1.訴願決定及原處分關於罰鍰部分均撤銷；2.確認原處分關於公布被上訴人姓名部分違法，經原判決全部准許被上訴人之請求。三、上訴人對原判決提起上訴，主張略以：被上訴人雖屬小本事業，且生意忙碌、人手短缺，但此情形皆屬於被上訴人之個別因素，而非客觀事實或法律規範有加諸被上訴人履行義務之困難，亦顯非被上訴人窮盡其力卻不可為之情況；被上訴人仍有諸多方式得以改善店內之安全措施、餐點製作、員工互動或流程安排，不必然需要投入相當金錢去改變整體店內硬體設備與行動動線，也足以調整工作環境至申訴人能夠順利工作的狀態，被上訴人仍有履行就業服務法第5條禁止不利對待之期待可能性，原判決竟未思考其他較輕微手段之可能性，逕認被上訴人具有無法履行積極性義務之特殊處境，而欠缺期待可能性，已過度放寬「期待可能性原則」適用之界線，顯有判決違背法令、理由不備與理由矛盾之違法等語，為其論據。四、經查，原判決已敘明：依就業服務法或身心障礙者權益保障法等現行法制，尚無法明確導引出一般雇主，不論其營業規模大小，除了應消極就身心障礙者予以平等對待外，尚須積極地負額外採取輔助、其他溝通或變更其既定工作流程等積極性調整措施義務，試圖僱用具有身心障疑情形之求職者，方不該當為歧視。又觀諸被上訴人本次徵求員工，係因店內原主要擔任洗碗、切菜之員工欲離職，故亟需人手補缺接手該部分工作，復由於被上訴人經營之○○小吃店，僅為資本額 15萬元、僱用員工3、4名、店內面積約10數坪之小吃店規模，其店內事務除廚師薛慶富擔任炒菜之工作外，另包括洗碗、切菜、煮麵、端麵、點餐、收錢、找錢等工作，均需視店內客人多寡及餐點供應等情形而有賴員工互相支援補位；店內空間狹小、桌椅廚具等設備擺放擁擠，且不易更動，行進動線固定且難以變更等事實，原處分課予被上訴人上開因應申訴人前揭身心障礙情形所為之「思考其他店內安全措施、餐點製作、員工互動或流程改善之可能性」等改善措施，於前揭客觀情勢及參酌被上訴人急於尋找補替離職員工之人手，根本沒有時間再重新訓練申訴人或等待其培養與其他員工間之合作默契，或以被上訴人之小本經營規模仍須耗費相當費用以改變店內硬體設備擺設或行進動線等特殊處境，被上訴人根本無法遵守並履行上開積極性調整措施義務，即客觀上欠缺履行義務之期待可能性。上訴人逕認被上訴人有違反就業服務法第5條第1項身心障礙就業歧視之違章行為，以原處分對被上訴人裁處罰鍰30萬元及公布其姓名，即有違誤，應予撤銷等語甚詳。經核上訴意旨無非重申其在原審提出而為原審所不採之主張，或重申一己之法律見解，並就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，泛言原判決違背法令、理由不備或理由矛盾，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之事實，難認對原判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首揭規定及說明，應認其上訴為不合法，應予駁回。五、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　110 　年　　7 　　月　　22　　日最高行政法院第四庭審判長法官陳國成法官　曹瑞卿法官　林惠瑜法官　高愈杰法官　蕭惠芳以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　110 　年　　7 　　月　　22　　日書記官　高玉潔

最高行政法院(含改制前行政法院)110年度上字第375號

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