110年度上字第407號｜行政：政府採購法｜裁判日期：112 年 03 月 16 日

最高行政法院判決 110年度上字第407號上訴人典客企業有限公司代表人楊春海訴訟代理人楊嘉馹律師被上訴人國防部軍備局生產製造中心第二0五廠代表人潘煥亞訴訟代理人楊譜諺律師上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國110年4月13日高雄高等行政法院109年度訴字第348號判決，提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、上訴人之代表人由謝蔡月圓變更為楊春海，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合。二、上訴人參與被上訴人所辦理「吸震片63,000組」採購案（下稱系爭採購案），被上訴人於民國106年7月11日辦理系爭採購案第1次開標，共有上訴人、祝豪企業股份有限公司（原名祝豪企業有限公司，下稱祝豪公司）及津銀企業有限公司（下稱津銀公司）等3家廠商參與投標，惟因最低報價之津銀公司經3次減價後仍逾底價而廢標。被上訴人嗣於106年7 月19日辦理系爭採購案第2次開標，因僅有津銀公司1家廠商投標，經減價後，被上訴人遂決標予津銀公司。嗣臺灣橋頭地方檢察署（下稱橋頭地檢署）檢察官以上訴人及其當時之實際負責人楊春海，涉犯政府採購法第87條第3項及同法第92條以詐術使開標發生不正確結果等罪嫌，提起公訴（108年度偵字第1770、5943號起訴書，下稱系爭起訴書）。被上訴人依據系爭起訴書，以109年2月10日備二五物字第1090000737號函（下稱原處分）通知上訴人有政府採購法第87條第3 項所定之情形，依政府採購法第31條第2項第7款規定追繳上訴人參與系爭採購案第1次招標所繳納之押標金新臺幣（下同）1,357,020元。上訴人不服，於109年2月25日提出異議，被上訴人以109年3月20日備二五物字第1090001662號函（下稱109年3月20日異議處理函），依政府採購法第84條規定變更原處理結果，再次通知上訴人有政府採購法第87條第3 項所定情形，依108年5月22日修正前即行為時政府採購法第31條第2項第8款規定（與現行政府採購法第31條第2項第7款規定相同），追繳押標金1,357,020元。上訴人復於109年3 月27日再提出異議，被上訴人以109年4月9日備二五物字第1090002060號函（與109年3月20日異議處理函合稱異議處理結果）復維持原處分。上訴人不服提起申訴，經行政院公共工程委員會（下稱工程會）申訴審議判斷駁回，遂提起行政訴訟，並聲明：申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷。經原審判決駁回後，遂提起本件上訴，並聲明：原判決廢棄，申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷。三、上訴人起訴主張及被上訴人於原審之答辯均引用原判決所載。四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以： (一)依本院103年7月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨可知，工程會依行為時政府採購法第31條第2項第8款之授權，以89年1月19日(89)工程企字第89000318號函（下稱工程會89年1月19日函）將「廠商或其人員涉有犯政府採購法第87條之罪者」，補充認定屬於該款「有影響採購公正之違反法令行為」態樣之一，故廠商或其人員涉犯政府採購法第87條之罪者，即該當行為時政府採購法第31條第2項第8款之要件，招標機關就廠商所繳納押標金即應不予發還或應予追繳。 (二)被上訴人於106年7月11日第1次開標時，有上訴人（當時代表人為謝蔡月圓，現為楊春海）及訴外人祝豪公司（代表人戴素靖）、津銀公司（代表人黃婉萍）投標，上訴人與祝豪公司報價單標示之投標金額完全相同，津銀公司報價單之標價超過底價，因祝豪公司無人到場及上訴人到場人員張家豪表示不再減價，遂由津銀公司單獨經3次減價後仍高於底價，被上訴人依法宣告廢標。復參訴外人攻衛股份有限公司（下稱攻衛公司）代表人楊春海於108年2月20日在橋頭地檢署調查時證述、津銀公司代表人黃婉萍於108年2月20日在橋頭地檢署調查時證述、津銀公司實際負責人及祝豪公司代表人戴素靖之夫黃銘哲於108年2月20日在橋頭地檢署調查時證述及其後檢察官偵訊時證述、祝豪公司代表人戴素靖於108年2月20日在橋頭地檢署調查時及其後檢察官偵訊時證述、攻衛公司員工張家豪於108年2月20日在橋頭地檢署調查時證述等，說明參與系爭採購案第1次投標、開標之過程。後來黃婉萍、黃銘哲及戴素靖於臺灣橋頭地方法院（下稱橋頭地院）108年度訴字第218號刑事案件審理時復為相同之供述，經核黃婉萍等人供述情節相符，自堪採信。準此，黃銘哲等人確已坦承其等參與系爭採購案之圍標行為，與具競爭關係之廠商即上訴人，於開標前即協議不為價格競爭。 (三)再佐以106年7月11日系爭採購案第1次開標紀錄，上訴人及祝豪公司投標金額均為45,234,000元，該金額為系爭採購案公開招標公告之預算金額（45,360,000元）的99.7％，已接近預算金額。又參黃銘哲、黃婉萍、戴素靖於刑事補呈證物及陳報狀之主張、對照刑事扣押黃銘哲手機Line截圖、系爭採購案第1、2次開標會議中津銀公司之減價紀錄等情可知，祝豪公司之投標金額係楊春海指示黃銘哲，再轉知戴素靖而定。而津銀公司之投標金額，則係由楊春海提供成本價錢指示訴外人黃銘哲、黃婉萍，再加計雙方商議之利潤而定，故實際投標金額確實均係由楊春海決定，造成系爭採購案假性競爭無疑。又楊春海自承為上訴人及攻衛公司之實際負責人，其指示攻衛公司員工張家豪以上訴人名義參與系爭採購案，並代表上訴人出席系爭採購案106年7月11日之開標、決標會議，有張家豪108年2月20日橋頭地檢署調查時陳述、張家豪代表上訴人出席系爭採購案開、決標會議等相關資料文件可證，堪信為真。楊春海雖否認有為津銀公司陪標、圍標，然由其於108年6月19日在橋頭地院訊問供述、108年8月9日橋頭地院準備程序陳述可知，上訴人、祝豪公司、津銀公司之投標金額實際上均由楊春海指示而定，楊春海在明知一定不會得標情況下，參考系爭採購案公開招標公告之預算金額作為上訴人及祝豪公司之投標金額，又指示張家豪代表上訴人，於系爭採購案第1次開標時表示上訴人不再減價，復於系爭採購案辦理第2次招標時退出投標，堪認楊春海以上訴人參與系爭採購案時，自始即無競爭得標之真意，足使被上訴人審標人員誤認上訴人與其他廠商間確有競爭關係，破壞招標程序之價格競爭功能，縱使黃銘哲、黃婉萍、戴素靖事前未具體得知上訴人是否陪標及其投標金額，惟客觀上已實質增加競爭廠商即津銀公司之得標機會，進而為促成系爭採購案第1次開標廢標、第2次開標由津銀公司得標之不正確結果，是楊春海及上訴人參與系爭採購案已構成政府採購法第87條第3項、第92條之犯行，堪予認定。被上訴人認定上訴人實際負責人楊春海有涉犯政府採購法第87條之罪，並據以認定上訴人有行為時政府採購法第31條第2項第8款應追繳押標金事由，自屬適法有據。 (四)上訴人另主張其實際負責人為謝日新而非楊春海，被上訴人無從以楊春海個人行為，認定上訴人有行為時政府採購法第31條第2項第8款所定事由云云。然由訴外人謝日新於108年2月20日在橋頭地檢署調查時、同日橋頭地檢署訊問時之陳述，就其未參與上訴人公司業務，實際上均由楊春海經營陳述甚明；且依楊春海、張家豪之陳述，上訴人參與系爭採購案之投標、標價均由楊春海決定及指示，張家豪係以上訴人印鑑領回上訴人押標金支票紀錄，是楊春海係上訴人之實際負責人，實際處理上訴人事務甚明。上訴人復主張被上訴人僅以系爭起訴書或部分刑事被告自白為處分依據，未實質調查及判斷追繳押標金是否有理由，原處分不當且違法云云。然上訴人及其實際負責人楊春海涉嫌違反政府採購法第87條第3項及第92條規定，經檢察官提起公訴後，雖尚未經刑事判決確定，惟被上訴人參採檢察官起訴書所載事實，亦屬調查事實之一種，且被上訴人依系爭起訴書暨所示證據，經調查同案被告於偵查中之供述內容，及被上訴人留存相關標案資料，作成追繳押標金之處分，已善盡調查職責，難認有違反行政程序法第36條、第43條規定。至於上訴人主張工程會104年7月17日工程企字第10400225210號令（下稱工程會104年7月17日令）以違反行為時政府採購法第50條開標規定作為追繳押標金事由，且該條第1項第7款、第31條第2項第8款均屬概括性規範等由，指摘申訴審議判斷援引工程會104年7月17日令認定被上訴人作成原處分有理由，有所違誤云云，然原處分依據係工程會89年1月19日函，非依據該會104年7月17日令，且工程會104年7月17日令內容係主管機關對於行為時政府採購法第31條第2項第8款情形再作統一解釋與規定，並未推翻該會89年1月19日函之效力等語。五、本院按： (一)為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，制定有政府採購法。該法第9 條第1項前段規定：「本法所稱主管機關，為行政院採購暨公共工程委員會……」第30條第1項規定：「機關辦理招標，應於招標文件中規定投標廠商須繳納押標金；得標廠商須繳納保證金或提供或併提供其他擔保。……」行為時（108年5月 22日修正公布前）同法第31條規定：「（第1項）機關對於廠商所繳納之押標金，應於決標後無息發還未得標之廠商。……（第2項）機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」第87條第3項規定：「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。」第92條規定：「廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。」而被上訴人財物、勞務採購投標須知第31點第8款第4目規定：「廠商有下列第㈠至㈧情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：（未規定須繳納押標金之採購案不適用）……㈧其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。……4.廠商或其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員有採購法第87條各項構成要件事實之一。」（見訴願卷第126頁）。 (二)行為時政府採購法第31條第2項第8款規定所稱之「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」，係法律就發生同條項所定採購機關沒收或追繳廠商押標金法律效果之要件，授權主管機關即工程會在同條項第1款至第7款之行為類型外，對於特定行為類型，補充認定屬於「有影響採購公正之違反法令行為」，其性質屬於對多數不特定人民，就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定（行政程序法第150條第1項），具有法規命令之性質。準此，行為時政府採購法第31條第2項第8款規定所稱之「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」，係指特定之行為類型，事先經主管機關一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」，而非於具體個案發生後，始由主管機關認定該案廠商之行為是否為影響採購公正之違反法令行為。而工程會89年1月19日函釋：「……如貴會發現該3家廠商有本法第48條第 1項第2款或第50條第1項第3款至第5款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」。工程會嗣頒布104年7月17日令，訂定依政府採購法第31條第2項第8款認定屬「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」之情形：「機關辦理採購，廠商有下列情形之一者，依政府採購法第31條第2 項第8款認定屬『其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者』情形，並自即日生效：……四、廠商或其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員有政府採購法第87條各項構成要件事實之一。……」（上開函令曾刊登在行政院公報第 21卷131期），重申工程會89年1月19日函釋意旨。基此，廠商如有政府採購法第87條各項構成要件事實之一，即屬於同法第31條第2項第8款所定「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」，被上訴人依法自得不予發還或追繳押標金。 (三)又「『以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。』為政府採購法第87條第3項所規定；同條第6 項並罰其未遂犯。廠商於投標前基於使開標發生不正確結果之犯罪目的，合議不為競價，營造係不同廠商競標之假象，分別參與投標，足使招標機關之審標人員誤認彼等與其他廠商間確有競爭關係，破壞招標程序之價格競爭功能，縱因無法預知有若干競爭者及競爭對手之競標價格為何而未必能決定性左右決標結果，然客觀上已實質增加得標機會，仍有使開標發生不正確結果之危險。甲、乙關聯廠商之代表人既以合議不為競價之假性競爭方式，分別以甲、乙廠商參與採購案投標，雖開標結果為流標或未得標，彼等代表人仍應成立共同犯政府採購法第87條第6項、第3項之以詐術使開標發生不正確結果未遂犯，而非不能犯。採購機關自得據之對甲、乙廠商分別為追繳押標金之處分。」業經本院103年度7月份第1次庭長法官聯席會議決議在案。 (四)事實認定、取捨證據乃事實審法院之職權，而證據之證明力，事實審法院有認定判斷之權，苟其事實之認定已斟酌全辯論意旨及調查證據結果，而未違背論理法則、經驗法則或證據法則，縱其證據之取捨與當事人所希冀者不同，致認定之事實異於該當事人之主張，亦不得謂原判決有違背法令之情形；若取捨、認定及解釋並不違背法令，亦不許任意指摘其採證或認定不當，以為上訴理由。查被上訴人於106年7月11日第1次開標時，計有上訴人（當時代表人謝蔡月圓，現為楊春海）、祝豪公司（代表人戴素靖）及津銀公司（代表人黃婉萍）投標，但僅有津銀公司人員黃婉萍、黃婉礽及上訴人人員張家豪到場，其中祝豪公司與上訴人報價單標示之投標金額完全相同，俱為45,234,000元，該投標金額為系爭採購案公開招標公告之預算金額（45,360,000元）的99.7％，已接近預算金額。至津銀公司報價單之標價為44,730,000元，為3家投標廠商之最低價，其優先減價後之標價仍高於底價，被上訴人乃再次請所有投標廠商重新比減價格，但祝豪公司無人到場及上訴人到場人員張家豪表示不再減價，遂由津銀公司單獨減價，因減價金額仍高於底價而廢標。其後於106年7月19日辦理第2次開標時，本次僅津銀公司1家投標，直接進入比減價格程序後得標，惟被上訴人與津銀公司簽約後，實際俱由上訴人業務人員張家豪以津銀公司名義履行交貨義務等情，為原審依調查之辯論結果所認定之事實，核與卷內證據資料相符。原審復審酌下列人員之陳述：⒈攻衛公司代表人楊春海於108年2月20日在橋頭地檢署接受調查時供稱：伊係上訴人之實際負責人，津銀公司承攬之系爭採購案實際承攬施作、交貨皆由伊負責等語。⒉津銀公司代表人黃婉萍於108年2月20日在橋頭地檢署接受調查時證稱：伊係津銀公司之負責人，但叔叔黃銘哲對公司業務亦有決策權，攻衛公司楊春海於106年間與伊等合作系爭採購案，楊春海表示上訴人也是他的公司，雖不記得投標前楊春海表示會以典客公司參標，然他說吸震片的材料是他獨家代理，不會有廠商跟他競爭，提議津銀公司再找1家廠商來投標，伊與黃銘哲決定以祝豪公司參與投標，祝豪公司只是單純陪標，並無得標的真意，2家公司之標價都是楊春海決定的，伊至開標現場就看到投標廠商有上訴人，當時知道上訴人是楊春海的，所以3家投標廠商都與楊春海有關等語。⒊津銀公司實際負責人及祝豪公司代表人戴素靖之夫黃銘哲於108年2月20日在橋頭地檢署接受調查時供陳：系爭採購案之投標文件是津銀公司人員製作，其標價決定是由楊春海提供成本金額後，再加上約8％至10％之利潤後，由黃婉萍出席投標，而伊等當時講好是要讓津銀公司得標，祝豪公司會參與投標就是為了要協助津銀公司得標，簡單說就是陪標等語；其後於檢察官偵訊時亦供稱：楊春海說成本價多少，再加10％去標，祝豪公司就比津銀公司高一些，伊等當時講好是要讓津銀公司得標等語；⒋祝豪公司代表人戴素靖於108年2月20日在橋頭地檢署接受調查時陳稱：系爭採購案是攻衛公司楊春海來找伊先生黃銘哲談的，談論內容及過程不清楚，標價是楊春海提供的，伊先生同意後，再由伊填入標單簽名蓋章後寄到軍備局等語；其後於檢察官偵訊時亦供稱：這件事都是黃銘哲在處理，伊受其指示去做等語。⒌攻衛公司員工張家豪於108年2月20日在橋頭地檢署接受調查時陳稱：攻衛公司與上訴人之營業地址相同，攻衛公司採購組、標案組人員會協助上訴人投標，攻衛公司標案組也有準備上訴人授權書，由伊代表上訴人參標，後來聽從標案組陳彥廷指示而未繼續參標等語。⒍黃婉萍、黃銘哲及戴素靖嗣於橋頭地院108年度訴字第218號刑事案件審理時，除黃婉萍改稱祝豪公司之投標單非其填寫外，其餘均為相同之供述。此外，再對照刑事扣押黃銘哲手機Line截圖，與106年7月11日、106年7月19日系爭採購案第1次及第2次開標會議中津銀公司之減價紀錄，其減價金額均可與楊春海在手機Line截圖所示留言之金額換算勾稽之情，經斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，並調取該刑事案件電子卷證核閱結果，審認黃銘哲等人確已坦承參與系爭採購案之圍標行為，上訴人與具競爭關係之廠商祝豪公司及津銀公司於開標前即協議不為價格競爭，形成系爭採購案相互競爭之假象。原判決據此敘明：上訴人、祝豪公司及津銀公司之投標金額實際上均由楊春海指示而定，楊春海當時為上訴人之實際負責人，在明知上訴人一定不會得標之情況下，參考系爭採購案公開招標公告之預算金額作為祝豪公司及上訴人之投標金額，又指示張家豪代表上訴人，於系爭採購案第1次開標時表示上訴人不再減價，復於系爭採購案辦理第2次招標時退出投標，足認楊春海以上訴人參與系爭採購案時，自始即無競爭得標之真意。而楊春海以上訴人參與陪標、圍標之行為，足使被上訴人之審標人員誤認上訴人與祝豪公司、津銀公司間確有競爭關係，破壞招標程序之價格競爭功能，縱使黃銘哲、黃婉萍及戴素靖事前未具體得知上訴人是否陪標及其投標金額，惟客觀上已實質增加競爭廠商即津銀公司之得標機會，進而為促成系爭採購案第1次開標廢標、第2次開標由津銀公司得標之不正確結果，是楊春海及上訴人參與系爭採購案已構成政府採購法第87條第3項及同法第92條之犯行，堪予認定。上訴人主張黃銘哲、黃婉萍及戴素靖係因訴訟經濟及風險，方認罪求刑，且依黃銘哲、黃婉萍及戴素靖之供述，其等事前對上訴人有無參標、陪標均不知道，不足證明上訴人有圍標或陪標行為云云，均不足採。被上訴人認定上訴人、實際負責人楊春海有涉犯政府採購法第87條之罪，即無不合，並據以認定上訴人有行為時政府採購法第31條第2項第8款應追繳押標金之事由，自屬適法有據（參見原判決第13至23頁），已說明認定之依據及得心證之理由，並就上訴人在原審之論據，何以不足採取，分別予以指駁，並無違反證據法則、經驗法則及論理法則等情事。至上訴意旨主張楊春海與黃銘哲在Line之通話內容，只是提供吸震片最低價格之陳述，並非圍標云云。然衡諸前開通話內容，核係由楊春海主導並教授黃銘哲如何投標之情，非僅是單純提供產品單價而已（見原審卷第241至250頁）。是上訴人再就原審取捨證據、認定事實之職權行使，及已詳為論斷之事項，主張：上訴人投標金額與祝豪公司相同，並非謀議，而是偶然，津銀公司是以楊春海提供吸震片每片價格，加上利潤及成本計算出，並無證據顯示渠等事前謀議投標金額；另戴素靖認祝豪公司會得標，不知道陪標情事，其在刑事一審時係經與律師討論後，為避免訴訟風險才承認云云，指摘原判決違法，並無足採。 (五)綜上所述，原判決將申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均予維持，而駁回上訴人在原審之訴，核無違誤。上訴論旨，仍執前詞指摘原判決違法，求予廢棄，為無理由，應予駁回。六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　16　　日最高行政法院第一庭審判長法官吳東都法官　許瑞助法官　王俊雄法官　鍾啟煒法官　侯志融以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　16　　日書記官蕭君卉

最高行政法院(含改制前行政法院)110年度上字第407號

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