110年度上字第423號｜行政：醫療法｜裁判日期：111 年 03 月 24 日

最高行政法院判決 110年度上字第423號上訴人謝明吉即謝明吉口腔顎面外科牙醫診所訴訟代理人蔡岳泰律師被上訴人臺北市政府衛生局代表人黃世傑上列當事人間醫療法事件，上訴人對於中華民國110年4月30日臺北高等行政法院108年度訴字第1202號判決，提起上訴，本院判決如下：主文原判決廢棄。訴願決定及原處分均撤銷。第一審及上訴審訴訟費用均由被上訴人負擔。理由一、緣上訴人診所（負責醫師為謝明吉，機構代碼：0000000000）於醫療機構「風華聯合診所」網站（網址：http://www.mch-oms.tw，下稱系爭網站）分別刊登內容略以：「……3D客製化額頭美型手術/3D客製化顴骨內折手術/3D客製化正顎手術/3D客製化下巴整形手術……豐額手術：打造飽滿的額頭弧形，連同填補太陽穴的凹陷，達到臉部線條自然的美感。…… 網球小將……經3D列印導航正顎、豐額、顴骨手術……」及「…… 3D客製化後腦勺植入手術……透過3D電腦斷層掃描（CT SCAN ），依照患者頭殼形狀，客製化符合患者需求後腦勺弧度線條……事前就可以知道結果，並且機器打印更可靠……」等詞句之醫療廣告（下分稱系爭廣告1及系爭廣告2，合稱系爭廣告。被上訴人下載日期為民國107年10月16日）。經被上訴人查認涉有違反醫療法規定情事，乃以107年10月19日北市衛醫字第10760853672號函通知上訴人陳述意見後，審認上訴人刊登之系爭廣告難以積極證明為真實，違反醫療法第86條第7款規定，且上訴人前因違反醫療法第86條第7款規定，經上訴人依醫療法第103條第1項第1款、第115條第1項等規定，先後以107年1月25日北市衛醫字第10731292701號（下稱系爭第1次處分）、107年6月21日北市衛醫字第10730199502號（下稱系爭第2次處分）、107年8月15日北市衛醫字第1076009378號裁處書（下稱系爭第3次處分），各裁處負責醫師謝明吉罰鍰新臺幣（下同）5萬元、10萬元、15萬元在案，被上訴人以本次上訴人係第4次違規，而依醫療法第103條第2項第3款及臺北市政府衛生局處理違反醫療法事件統一裁罰基準（下稱統一裁罰基準）第3點項次42規定，以107年11月13日北市衛醫字第10760752762號裁處書，處上訴人停業1個月（下稱原處分）及另以107年11月13日北市衛醫字第10760752761號裁處書處負責醫師謝明吉罰鍰25萬元。上訴人不服，提起訴願，經訴願決定駁回，乃循序提起本件行政訴訟，並訴請撤銷訴願決定及原處分。經原審以108年度訴字第1202號判決（下稱原判決）駁回。上訴人仍不服，遂提起本件上訴。二、上訴人起訴主張及被上訴人於原審答辯均引用原判決所載。三、原判決駁回上訴人之訴，其理由略以：㈠系爭廣告文字及圖像之刊載，明顯省略手術執行之步驟及細節，僅專注於成功之術後個案，宣傳其醫療業務，以達招徠不特定多數人前往該診所進行相同整型手術醫療之目的，已滿足醫療法第9條所規範醫療廣告之定義，難認與醫療法第87條第2項之要件（醫療新知，且未涉及招徠醫療業務）相當。上訴人雖主張該等內容係出於手術時所使用「"好美德卡"辛普勒P骨水泥」（下稱系爭骨水泥）及「"德易達"臨床用樣板」（衛部醫器製壹字第007085號）型號：鑽孔／截骨手術導板及欣美樂— 定位板（下合稱系爭樣板）之仿單之記載等語。然依上訴人所提供豐額手術及3D後腦杓植入手術使用之醫療材即系爭骨水泥之許可證，並無系爭廣告所述：「3D列印導航及3D客製化」等內容。且系爭廣告所載「3D列印導航及3D客製化」等內容，顯已超出系爭樣板之仿單。上訴人復未提出系爭廣告所載2名病患之病歷或其他佐證，依衛生福利部（下稱衛福部）105年11月17日衛部醫字第1051667434號令（下稱105年11月17日令釋）意旨，系爭廣告應屬醫療法第86條第7款所稱之不正當方式為宣傳之醫療廣告。又上訴人於行為日往前推算1年間，上訴人已先後遭被上訴人以系爭第1次處分、第2次處分及第3次處分裁罰，仍繼續違法刊登系爭廣告，足見上訴人於本件違章行為具有故意。是上訴人主張系爭樣板仿單有3D導航及3D客製化等相關內容，原處分違反職權調查證據、有利及不利事項一律注意原則等語，亦不足採。㈡衛生主管機關為使民眾之醫療服務品質獲得保障，避免醫療廣告刺激或創造不必要之醫療需求、傳達與事實不符或有使就醫需求之患者陷於認知錯誤等情形，而於醫療法第86條適當規範廣告刊登之內容，自有其必要。且醫療法第86條僅於違法行為時追懲，非屬事前審查管控制度，故該規定合於比例原則，難謂有違憲侵害人民言論自由之虞。是上訴人主張醫療法第86條第7款規定，違反比例原則，侵害憲法所保障之言論自由等語，尚難憑採。㈢系爭廣告下載日期為107年10月16 日，在系爭第1次處分、第2次處分、第3次處分後，已切斷違規行為之單一性，而與前揭3次違規行為非屬同一違規行為，自應分別處罰，故原處分並非對上訴人單一違章行為之重複評價，自不違反一行為不二罰原則。另依醫療法第103 條第2項規定之立法理由可知，該條項之規範目的在於遏止行為人持續違法刊登醫療廣告，故只要在1年內違法刊登醫療廣告之行為已受處罰3次，仍未改善，即得依醫療法第103條第2項第3款規定予以加重處罰。上訴人既於本件行為日即107年10月16日往前推算1年間，已先後遭被上訴人以系爭第1次處分、系爭第2次處分及系爭第3次處分裁罰後，猶未改善，仍於系爭網站刊登系爭廣告，即符合醫療法第103條第2項第3款之處罰要件及規範目的。雖系爭第2次處分嗣為被上訴人自行撤銷，但被上訴人係因系爭第2次處分有內容不明確之程序上瑕疵，而非違規事實認定錯誤，且被上訴人已重新作成108年9月23日北市衛醫字第1083041903號裁處書（下稱108年9月23日處分）予以裁罰，可見上訴人第2次違規刊登醫療廣告之行為猶在，故上訴人本次行為仍屬第4次違規，自不因此而受影響等語，駁回上訴人於原審之訴。四、上訴人上訴意旨略以：原判決所載本件行為日即107年10月16日，往前推算1年間計次之違規廣告裁罰送達日，應分別為107年1月29日及107年8月17日，至於行為日107年5月31日而裁罰送達日為108年9月23日之違規廣告，不得計入本件違規廣告次數。然原判決逕認上訴人1年內已受處罰3次，自有判決事實與理由矛盾之情形。且系爭第2次處分係因被上訴人就違規事實所附證據顯有誤植無從提出補正，而被上訴人自為撤銷，非原判決所認被上訴人係因系爭第2次處分有內容不明確之程序上瑕疵之情事。而原審未就系爭4次違規廣告係針對同一網頁廣告，故有重複處罰之情事予以調查，有應調查而未調查及判決不備理由之違法。另108年9月23日處分亦經原審109年度簡上字第160號判決廢棄發回，可知本案確有將後處分之違規行為發生於處分書送達前者，錯誤計入處罰次數之違背法令情事等語。五、本院查：㈠醫療法第86條規定：「醫療廣告不得以下列方式為之：一、假借他人名義為宣傳。二、利用出售或贈與醫療刊物為宣傳。三、以公開祖傳秘方或公開答問為宣傳。四、摘錄醫學刊物內容為宣傳。五、藉採訪或報導為宣傳。六、與違反前條規定內容之廣告聯合或並排為宣傳。七、以其他不正當方式為宣傳。」第87條規定：「（第1項）廣告內容暗示或影射醫療業務者，視為醫療廣告。（第2項）醫學新知或研究報告之發表、病人衛生教育、學術性刊物，未涉及招徠醫療業務者，不視為醫療廣告。」第103條第1項第1款、第2項第3 款規定：「（第1項）有下列情形之一者，處新臺幣5萬元以上25萬元以下罰鍰：一、違反……第86條規定……。（第2項）醫療廣告違反第85條、第86條規定或擅自變更核准內容者，除依前項規定處罰外，其有下列情形之一者，得處1個月以上1年以下停業處分或廢止其開業執照，並由中央主管機關吊銷其負責醫師之醫師證書1年：……三、1年內已受處罰3次。」㈡醫療法於75年11月24日制定公布，當時醫療法第61條即規定：「醫療廣告，不得以左列方式為之：一、假借他人名義為宣傳。二、利用出售或贈與醫療刊物為宣傳。三、以公開祖傳秘方或公開答問為宣傳。四、摘錄醫學刊物內容為宣傳。五、藉採訪或報導為宣傳。六、與違反前條規定內容之廣告聯合或並排為宣傳。七、以其他不正當方式為宣傳。」行政院送請立法院審議之草案說明記載：「一、近來登載或散播醫療廣告之方式日趨複雜繁多，例如以他人名義，利用出售或贈與醫療刊物，公開祖傳秘方或公開答問、摘錄醫學刊物內容，藉記者採訪或工傷報導等不正當方式為宣傳，其增強廣告效果之行為，層出不窮，爰定本條，以為限制。二、第2款規定情形，例如醫療機構印行某刊物，其內說明某病人患有某種疾病，經如何治療而痊癒等。三、第4款規定情形，例如摘錄整篇醫學刊物之內容，再於旁加註醫療機構之名稱、電話、地址等以為宣傳。四、第5款規定情形，例如利用記者招待會或工商報導方式以招徠患者就醫。五、第6款規定情形，例如刊登一則未具醫療機構名稱且違反第55條規定之廣告，然後再並排刊登一則該醫療機構之醫療廣告，以規避違法之責任」等語（立法院公報75卷25期1927號第67頁）。嗣93年4月28日修正公布醫療法全文123條，原第61條規定移列至第86條，並將條文中之「左列」修改為「下列」，其餘內容則維持至今。醫療法第86條第7款所稱「以其他不正當方式為宣傳」，係同條第1款至第6款規定外之概括規範，屬有待價值填充之不確定法律概念。細繹醫療法第86條第1款至第6款所定要件及上開行政院送請立法院審議之草案說明，再參照醫療法第1條、第85條第1項規定可知，醫療行為涉及醫療資源與病患權益，宣傳醫療業務招徠患者醫療之醫療廣告，除名稱、執照證號、地址、電話、醫師姓名、學歷、經歷、是否為健保特約醫院、診療科別及時間等基本資訊外，應避免刺激或創造不必要之醫療需求、傳達與事實不符或有使就醫需求之患者陷於認知錯誤之情形。前行政院衛生署（102年7月23日改制為衛福部，下稱前衛生署）95年2月17日衛署醫字第0950006238號函釋：「主旨：針對『醫療法第 103條第2項第3款規定所稱：『1年內已受處罰3次。』之1年認定方式之疑義』乙案……說明：……二、……其中『1年內已受處罰3 次。』之認定方式，係以行為日往前推算1年。」前衛生署10 1年8月10日衛署醫字第1010016091號函釋：「……說明……三、 ……醫療廣告刊登醫療儀器其可宣稱之效能應以核定之產品中文仿單刊載者為限……。」衛福部105年11月17日令釋：「核釋醫療法第86條第7款所稱『以其他不正當方式為宣傳』之範圍，指符合下列各點情形之一宣傳；本發布令自105年11月17日起生效……八、無法積極證明廣告內容為真實之宣傳……。」經核上開釋示內容，無非係中央主管機關依醫療法之立法意旨，就醫療法第86條第7款所稱「不正當方式」所為例示性之說明，及第103條第2項第3款所定「1年內已受處罰3次。」所為認定方式疑義之說明，以協助下級機關或屬官統一解釋而訂頒之解釋性行政規則，上開內容未逾越醫療法第86條第7款及第103條第2項第3款之規範文義，且與法律規範意旨相符，自得採用。㈢原判決以系爭廣告為醫療法第86條第7款所稱以不正當方式為宣傳之醫療廣告，本件為第4次違規，而認原處分依醫療法第103條第2項第3款規定，裁處上訴人停業1個月於法並無違誤，上訴人訴請撤銷訴願決定及原處分為無理由，而判決駁回其訴，固非無見。惟醫療法係鑑於醫療廣告氾濫，經處以罰鍰後，仍不能遏止其持續之違規情形，遂於醫療法第103 條第2項規定，於特定情形，除裁處罰鍰外，尚得併處停業處分或廢止開業執照，並由中央主管機關吊銷負責醫師之醫師證書1年。醫療法第103條第2項第3款明定，得裁處停業之要件為醫療機構「1年內『已受處罰』3次」，再有醫療廣告違反醫療法第86條規定之情形。此與罰鍰之處罰，依統一裁罰基準係按行為人同一違章類型之次數（只要有違章行為就計1次，不以受處罰為必要），逐次加重裁罰額度有別。經查，上訴人107年10月16日刊登系爭違反醫療法第86條第7款規定之醫療廣告時，被上訴人雖在之前1年內已作成系爭第1次、系爭第2次、系爭第3次處分，惟嗣經被上訴人於108年7月24日以北市衛醫字第1083068549號函自行撤銷系爭第2次處分（見原審卷第79頁）。依行政程序法第118條前段之規定：「違法行政處分經撤銷後，溯及既往失其效力。」則系爭第2次處分既已撤銷而溯及既往失其效力，自難計入本件停業處分已受處罰次數。原判決謂雖系爭第2次處分嗣為被上訴人自行撤銷，但被上訴人係因系爭第2次處分有內容不明確之程序上瑕疵，而非違規事實認定錯誤，且被上訴人已重新作成108年9月23日處分予以裁罰，可見上訴人第2次違規刊登醫療廣告之行為猶在，故上訴人本次行為仍屬第4次違規，自不因此而受影響等語，而駁回上訴人於原審之訴，容有適用醫療法第103條第2項第3款不當之違誤。㈣系爭第2次處分因違法而撤銷，已溯及既往失其效力，則上訴人107年10月16日違規行為時，往前推算1年內僅受處罰2次，核與醫療法第103條第2項第3款規定「1年內已受處罰3次」之情形不合，原處分認為本件屬第4次違規，而依醫療法第103條第2項第3款規定處上訴人停業1個月，尚有未合。訴願決定及原判決未加糾正，遞予維持，亦有未洽。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非無據。又，兩造於原審言詞辯論期日一致陳稱原處分尚未執行（見原審卷第317頁），且依原審確定之事實，本院已可自為判決，爰將原判決廢棄，並撤銷訴願決定及原處分。六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第259條第1款、第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　111 　年　　3 　　月　　24　　日最高行政法院第三庭審判長法官帥　嘉　寶法官　鄭　小　康法官　林　玫　君法官　李　玉　卿法官　洪　慕　芳以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　111 　年　　3 　　月　　24　　日書記官　張　玉　純

最高行政法院(含改制前行政法院)110年度上字第423號

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