110年度上字第448號｜行政：政府採購法｜裁判日期：112 年 03 月 16 日

最高行政法院判決 110年度上字第448號上訴人津銀企業有限公司代表人黃婉萍訴訟代理人楊嘉馹律師被上訴人國防部軍備局生產製造中心第二0五廠代表人潘煥亞訴訟代理人楊譜諺律師上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國110年4月19日高雄高等行政法院109年度訴字第356號判決，提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、被上訴人於民國106年6月30日辦理「吸震片63,000組」採購案（下稱系爭採購案）第1次公開招標，計有上訴人及典客企業有限公司（下稱典客公司）、祝豪企業股份有限公司（原名祝豪企業有限公司，下稱祝豪公司）等3家廠商參與投標，然於同年7月11日開標時，因最低報價之上訴人經3次減價後仍逾底價而廢標。被上訴人旋於翌日（即106年7月12日）再次辦理系爭採購案第2次公開招標，因僅有上訴人1家廠商投標，經上訴人減價後，被上訴人遂於106年7月19日決標予上訴人。嗣被上訴人依據臺灣橋頭地方檢察署（下稱橋頭地檢署）檢察官108年度偵字第1770號、第5943號起訴書（下稱系爭起訴書）所載內容，認定上訴人於投標時所出具之「廠商投標報價單」登載投標標的原產地為「臺灣」等不實內容，符合行為時政府採購法第31條第2項第1款所定「以偽造、變造之文件投標」情事，遂以109年2月10日備二五物字第1090000735號函（下稱原處分）向上訴人追繳第1次及第2次招標之押標金各新臺幣（下同）1,345,000元。上訴人不服，提出異議，經被上訴人109年3月20日備二五物字第1090001661號函（下稱109年3月20日異議處理函）維持原處分外，並認定上訴人涉犯政府採購法第87條第3項以詐術或其他非法之方法，使開標發生不正確結果之犯行，亦符合行為時同法第31條第2項第8款所定「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」之構成要件。上訴人仍表不服，再次提出異議，經被上訴人109年4月9日備二五物字第1090002058號函（下稱109年4月9日異議處理函，與109年3月20日異議處理函合稱異議處理結果）維持原處分。上訴人猶未甘服，向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提起申訴，亦遭審議判斷駁回，遂提起行政訴訟，並聲明：申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷。經原審判決駁回後，遂提起本件上訴，並聲明：原判決廢棄，申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷。二、上訴人起訴主張及被上訴人於原審之答辯均引用原判決所載。三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以： (一)依上訴人代表人黃婉萍108年2月20日橋頭地檢署接受調查時陳稱、訴外人攻衛股份有限公司（下稱攻衛公司）代表人楊春海108年2月20日橋頭地檢署接受調查時供稱之內容；又攻衛公司分別於106年8月21日、9月4日、9月12日、9月30日、10月30日、12月11日、107年1月22日報運進口中國大陸產製之「Sheets and strip of polyurethanes」各乙批，申報稅則號別分別為第3921.90.90.00-2號（其他塑膠製板、片、薄膜、箔及扁條）、第3921.11.10.00-5號（聚苯乙烯多孔性板、片及扁條）、第3921.13.10.90-4號（其他聚胺基甲酸乙酯多孔性板、片及扁條），賣方均為中國大陸深圳市堯甫公司等情，足認上訴人交付予被上訴人之吸震片（下稱系爭吸震片），均非其所生產、製造，而係向攻衛公司採購而來，而攻衛公司則係向中國大陸深圳市堯甫公司進口。準此，上訴人投標時在「廠商投標報價單」上填載「投標標的原產地（敘明國家或地區）：臺灣臺南」等語，顯非實在，有以偽造、變造之文件投標情事。又上訴人雖主張其所交付之系爭吸震片，僅係向中國大陸廠商進口原料而已，成品加工製造均係在臺灣完成，故原產地應可認定為臺灣，並提出系爭吸震片加工製造歷程及照片為證云云。惟系爭採購案招標單採購計畫清單第18點備註第22點規定，本件財物之原產地，係依進口貨物原產地認定標準認定；又依攻衛公司實際負責人楊春海與中國大陸廠商張朝甫於WeChat（微信）通訊軟體對話內容，足認楊春海向張朝甫訂購之吸震片，不論自原料合成、加溫測試等，均係在中國大陸由該廠商完成，且已初步裁切特定形狀；復由上訴人所提之系爭吸震片加工製造歷程及照片觀之，其所稱吸震墊加工過程，均僅係以手工進行簡易之接合、裝配或組裝等加工作業，難謂使貨物產生最終實質轉型，且上開照片亦無法認定係於何處工廠拍攝，自無從援引為有利上訴人之認定。準此，上訴人就系爭採購案有行為時政府採購法第31條第2項第1款「以偽造、變造之文件投標」情形，原處分追繳上訴人系爭採購案第1、2次招標之押標金，於法有據。 (二)行為時政府採購法第31條第2項第8款規定「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」，係法律就發生採購機關沒收或追繳廠商押標金法律效果之要件，授權主管機關在同條項第1款至第7款之行為類型外，對特定行為類型補充認定屬於「有影響採購公正之違反法令行為」。工程會104年7月17日工程企字第10400225210號令（下稱104年7月17 日令），就特定行為類型事先經一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」者，具法規命令效力，且未逾越上開母法，對於該令發布生效後發生之具體案件，自得適用。從而，投標廠商涉有政府採購法第87條第3項情形，屬主管機關工程會104年7月17日令認定有影響採購公正之違反法令行為，招標機關自得依行為時政府採購法第31條第2項第8款規定向廠商追繳押標金或不予發還。 (三)系爭採購案初於106年6月30日辦理第1次公開招標，標明預算金額為45,360,000元，但另訂有底價。後來被上訴人於106年7月11日第1次開標時，有上訴人、祝豪公司（代表人戴素靖）、典客公司（當時代表人謝蔡月圓，現為楊春海）投標，祝豪公司與典客公司報價單標示之投標金額完全相同，上訴人報價單之標價均超過底價，因祝豪公司無人到場及典客公司到場人員張家豪表示不再減價，遂由上訴人單獨經3 次減價後仍高於底價，被上訴人依法宣告廢標。其後被上訴人就系爭採購案續於106年7月19日辦理第2次開標，本次僅上訴人1家投標，因報價仍高於底價，於第2次減價金額低於底價，遂宣布由上訴人得標，惟被上訴人與上訴人簽約後，實際俱由典客公司業務人員張家豪以上訴人名義履行交貨義務。復參攻衛公司代表人楊春海108年2月20日於橋頭地檢署調查時證述、上訴人代表人黃婉萍108年2月20日於橋頭地檢署調查時證述、上訴人實際負責人及祝豪公司代表人戴素靖之夫黃銘哲108年2月20日於橋頭地檢署調查時證述及檢察官偵訊時證述、祝豪公司代表人戴素靖108年2月20日於橋頭地檢署調查時及檢察官偵訊時證述、攻衛公司員工張家豪108 年2月20日於橋頭地檢署調查時證述等，說明參與系爭採購案第1次投標與第1次開標之過程等語；後來黃婉萍、黃銘哲及戴素靖於臺灣橋頭地方法院（下稱橋頭地院）108年度訴字第218號刑事案件審理時復為相同之供述，經核黃婉萍等人供述情節相符，自堪採信。準此，黃婉萍等人確已坦承其等參與系爭採購案之圍標行為，上訴人與具競爭關係之廠商祝豪公司及典客公司於開標前即協議不為價格競爭。再佐以106年7月11日系爭採購案第1次開標紀錄，祝豪公司及典客公司投標金額均為45,234,000元，該金額為系爭採購案公開招標公告之預算金額（45,360,000元）的99.7％，已接近預算金額。又參黃銘哲、黃婉萍、戴素靖於刑事補呈證物及陳報狀之主張、對照刑事扣押黃銘哲手機Line截圖、106年7月11日、106年7月19日系爭採購案第1、2次開會會議中上訴人之減價紀錄等情可知，祝豪公司之投標金額依楊春海指示黃銘哲再轉知戴素靖而定，而上訴人之投標金額，則係由楊春海提供成本價錢指示黃銘哲、黃婉萍，再加計雙方商議之利潤而定，故實際投標金額確實均係由楊春海決定，形成系爭採購案相互競爭之假象。 (四)又楊春海自承為典客公司及攻衛公司之實際負責人，其指示攻衛公司員工張家豪以典客公司名義參與系爭採購案，並代表典客公司出席系爭採購案106年7月11日之開標、決標會議，亦有張家豪108年2月20日橋頭地檢署調查時陳述及相關資料文件可證，堪信為真。楊春海雖否認有為上訴人陪標、圍標，然由其於108年6月19日在橋頭地院訊問供述、108年8月9日橋頭地院準備程序陳述可知，上訴人、祝豪公司、典客公司之投標金額實際上均由楊春海指示而定，楊春海在明知典客公司一定不會得標情況下，參考系爭採購案公開招標公告之預算金額作為祝豪公司及典客公司之投標金額。又指示張家豪代表典客公司，於系爭採購案第1次開標時表示典客公司不再減價，復於系爭採購案辦理第2次招標時退出投標，足認楊春海以典客公司參與系爭採購案時，自始即無競爭得標之真意。上述楊春海以典客公司參與陪標、圍標之行為，足使被上訴人審標人員誤認上訴人與祝豪公司、典客公司間確有競爭關係，破壞招標程序之價格競爭功能，縱使黃銘哲、黃婉萍、戴素靖事前未具體得知典客公司是否陪標及典客公司之投標金額，惟客觀上已實質增加競爭廠商即上訴人之得標機會，進而為促成系爭採購案第1次開標廢標、第2次開標由上訴人得標之不正確結果，是楊春海及典客公司參與系爭採購案已構成政府採購法第87條第3項、第92條之犯罪行為，堪予認定。 (五)被上訴人參採系爭起訴書所載事實亦應屬調查事實之一種方法，且被上訴人依系爭起訴書暨所示證據，經調查同案被告於偵查中之供述內容，及被上訴人所留存相關標案資料，始作成原處分追繳押標金，已善盡調查職責，非僅以系爭起訴書或部分刑事被告自白為原處分依據。又原處分、異議處理結果未適用行為時即108年5月22日修正前政府採購法第31條第2項第1款規定，固然有誤，然依行政程序法第114條、訴願法第79條第2項、政府採購法第83條規定，訴願程序終結前得為事實上或法律上理由之追補，則原處分理由（適用法令）錯誤部分，既經申訴審議機關審查並治癒，且認定駁回申訴，自仍屬合法正當。上訴人另主張異議處理結果對於第1、2次追繳押標金之理由，究竟各適用行為時政府採購法第31條第2項第1款或第8款與否，均未敘明，顯違反明確性原則云云，惟異議處理結果內文，已敘明原處分作成追繳押標金之理由及法令依據有行為時政府採購法第31條第2項第1款、第8款，足使上訴人瞭解其受處分之原因事實及法令依據；被上訴人於原審答辯㈠狀亦有補充說明上訴人兩次招標均有修正前政府採購法第31條第2項第1款及修正前同法第31條第2項第8款情事等語，均難認違反明確性原則等語。四、本院按： (一)有關上訴人違反行為時政府採購法第31條第2項第8款部分：⒈為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，制定有政府採購法。該法第9 條第1項前段規定：「本法所稱主管機關，為行政院採購暨公共工程委員會……」第30條第1項規定：「機關辦理招標，應於招標文件中規定投標廠商須繳納押標金；得標廠商須繳納保證金或提供或併提供其他擔保。……」行為時（108年5月 22日修正公布前）同法第31條規定：「（第1項）機關對於廠商所繳納之押標金，應於決標後無息發還未得標之廠商。……（第2項）機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」第87條第3項規定：「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。」第92條規定：「廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。」而被上訴人財物、勞務採購投標須知（下稱採購投標須知）第31點第8款第4目規定：「廠商有下列第㈠至㈧情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：（未規定須繳納押標金之採購案不適用）……㈧其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。……4.廠商或其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員有採購法第87條各項構成要件事實之一。」（見申訴卷第143頁）。 ⒉行為時政府採購法第31條第2項第8款規定所稱之「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」，係法律就發生同條項所定採購機關沒收或追繳廠商押標金法律效果之要件，授權主管機關即工程會在同條項第1款至第7款之行為類型外，對於特定行為類型，補充認定屬於「有影響採購公正之違反法令行為」，其性質屬於對多數不特定人民，就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定（行政程序法第150條第1項），具有法規命令之性質。準此，行為時政府採購法第31條第2項第8款規定所稱之「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」，係指特定之行為類型，事先經主管機關一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」，而非於具體個案發生後，始由主管機關認定該案廠商之行為是否為影響採購公正之違反法令行為。而工程會於89年1月19日以(89)工程企字第89000318號函（下稱89年1月19日函釋）：「……如貴會發現該3家廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至第5款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不予發還或追繳。」。工程會嗣頒布104年7月17日令，訂定依政府採購法第31條第2項第8款認定屬「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」之情形：「機關辦理採購，廠商有下列情形之一者，依政府採購法第31條第2項第8款認定屬『其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者』情形，並自即日生效：……四、廠商或其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員有政府採購法第87條各項構成要件事實之一。……」（上開函令曾刊登在行政院公報第21 卷131期），重申工程會89年1月19日函釋意旨。基此，廠商如有政府採購法第87條各項構成要件事實之一，即屬於同法第31條第2項第8款所定「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」，被上訴人依法自得不予發還或追繳押標金。 ⒊「『以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。』為政府採購法第87條第3項所規定；同條第6 項並罰其未遂犯。廠商於投標前基於使開標發生不正確結果之犯罪目的，合議不為競價，營造係不同廠商競標之假象，分別參與投標，足使招標機關之審標人員誤認彼等與其他廠商間確有競爭關係，破壞招標程序之價格競爭功能，縱因無法預知有若干競爭者及競爭對手之競標價格為何而未必能決定性左右決標結果，然客觀上已實質增加得標機會，仍有使開標發生不正確結果之危險。甲、乙關聯廠商之代表人既以合議不為競價之假性競爭方式，分別以甲、乙廠商參與採購案投標，雖開標結果為流標或未得標，彼等代表人仍應成立共同犯政府採購法第87條第6項、第3項之以詐術使開標發生不正確結果未遂犯，而非不能犯。採購機關自得據之對甲、乙廠商分別為追繳押標金之處分。」業經本院103年度7月份第1次庭長法官聯席會議決議在案。 ⒋事實認定、取捨證據乃事實審法院之職權，而證據之證明力，事實審法院有認定判斷之權，苟其事實之認定已斟酌全辯論意旨及調查證據結果，而未違背論理法則、經驗法則或證據法則，縱其證據之取捨與當事人所希冀者不同，致認定之事實異於該當事人之主張，亦不得謂原判決有違背法令之情形；若取捨、認定及解釋並不違背法令，亦不許任意指摘其採證或認定不當，以為上訴理由。查被上訴人於106年7月11日第1次開標時，計有上訴人（代表人黃婉萍）、祝豪公司（代表人戴素靖）及典客公司（當時代表人謝蔡月圓，現為楊春海）投標，但僅有上訴人人員黃婉萍、黃婉礽及典客公司人員張家豪到場，其中祝豪公司與典客公司報價單標示之投標金額完全相同，俱為45,234,000元，該投標金額為系爭採購案公開招標公告之預算金額（45,360,000元）的99.7％，已接近預算金額。至上訴人報價單之標價為44,730,000元，為3家投標廠商之最低價，經優先減價後之標價仍高於底價，被上訴人乃再次請所有投標廠商重新比減價格，但祝豪公司無人到場及典客公司到場人員張家豪表示不再減價，遂由上訴人單獨減價，因減價金額仍高於底價而廢標。其後於106年7月19日辦理第2次開標時，本次僅上訴人1家投標，直接進入比減價格程序後得標，惟被上訴人與上訴人簽約後，實際俱由典客公司業務人員張家豪以上訴人名義履行交貨義務等情，為原審依調查之辯論結果所認定之事實，核與卷內證據資料相符。原審復審酌下列人員之陳述：⒈攻衛公司代表人楊春海於108年2月20日在橋頭地檢署接受調查時供稱：伊係典客公司實際負責人，上訴人承攬之系爭採購案實際承攬施作、交貨皆由伊負責等語。⒉上訴人代表人黃婉萍於108 年2月20日在橋頭地檢署接受調查時證稱：伊係上訴人之負責人，但叔叔黃銘哲對公司業務亦有決策權，攻衛公司楊春海於106年間與伊等合作系爭採購案，楊春海表示典客公司也是他的公司，雖不記得投標前楊春海表示會以典客公司參標，然他說系爭吸震片的材料是他獨家代理，不會有廠商跟他競爭，提議上訴人再找1家廠商來投標，伊與黃銘哲決定以祝豪公司參與投標，祝豪公司只是單純陪標，並無得標的真意，2家公司之標價都是楊春海決定的，伊至開標現場就看到投標廠商有典客公司，當時知道典客公司是楊春海的，所以3家投標廠商都與楊春海有關等語。⒊上訴人實際負責人及祝豪公司代表人戴素靖之夫黃銘哲於108年2月20日在橋頭地檢署接受調查時供陳：系爭採購案之投標文件是上訴人人員製作，其標價決定是由楊春海提供成本金額後，再加上約8％至10％之利潤後，由黃婉萍出席投標，而伊等當時講好是要讓津銀公司得標，祝豪公司會參與投標就是為了要協助上訴人得標，簡單說就是陪標等語；其後於檢察官偵訊時亦供稱：楊春海說成本價多少，再加10％去標，祝豪公司就比上訴人高一些，伊等當時講好是要讓上訴人得標等語；⒋祝豪公司代表人戴素靖於108年2月20日在橋頭地檢署接受調查時陳稱：系爭採購案是攻衛公司楊春海來找伊先生黃銘哲談的，談論內容及過程不清楚，標價是楊春海提供的，伊先生同意後，再由伊填入標單簽名蓋章後寄到軍備局等語；其後於檢察官偵訊時亦供稱：這件事都是黃銘哲在處理，伊受其指示去做等語。⒌攻衛公司員工張家豪於108年2月20日在橋頭地檢署接受調查時陳稱：攻衛公司與典客公司之營業地址相同，攻衛公司採購組、標案組人員會協助典客公司投標，攻衛公司標案組也有準備典客公司授權書，由伊代表典客公司參標，後來聽從標案組陳彥廷指示而未繼續參標等語。⒍黃婉萍、黃銘哲及戴素靖嗣於橋頭地院108年度訴字第218號刑事案件審理時，除黃婉萍改稱祝豪公司之投標單非其填寫外，其餘均為相同之供述。此外，再對照刑事扣押黃銘哲手機Line截圖，與106年7月11日、106年7月19日系爭採購案第1 次及第2次開標會議中上訴人之減價紀錄，其減價金額均可與楊春海在手機Line截圖所示留言之金額換算勾稽之情，經斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，並調取該刑事案件電子卷證核閱結果，審認上訴人負責人黃婉萍等人確已坦承參與系爭採購案之圍標行為，上訴人與具競爭關係之廠商祝豪公司及典客公司於開標前即協議不為價格競爭，形成系爭採購案相互競爭之假象。原判決據此敘明：上訴人、祝豪公司及典客公司之投標金額實際上均由楊春海指示而定，楊春海當時為典客公司之實際負責人，在明知該公司一定不會得標之情況下，參考系爭採購案公開招標公告之預算金額作為祝豪公司及典客公司之投標金額，又指示張家豪代表典客公司，於系爭採購案第1次開標時表示典客公司不再減價，復於系爭採購案辦理第2次招標時退出投標，足認楊春海以典客公司參與系爭採購案時，自始即無競爭得標之真意。而楊春海以典客公司參與陪標、圍標之行為，足使被上訴人之審標人員誤認上訴人與祝豪公司、典客公司間確有競爭關係，破壞招標程序之價格競爭功能，縱使黃銘哲、黃婉萍及戴素靖事前未具體得知典客公司是否陪標及其投標金額，惟客觀上已實質增加競爭廠商即上訴人之得標機會，進而為促成系爭採購案由上訴人得標之不正確結果，是楊春海及典客公司參與系爭採購案已構成政府採購法第87條第3項及同法第92條之犯行，堪予認定。上訴人主張黃銘哲、黃婉萍及戴素靖係因訴訟經濟及風險，方認罪求刑，且依黃銘哲、黃婉萍及戴素靖之供述，其等事前對典客公司有無參標、陪標均不知道，不足證明上訴人有圍標或陪標行為云云，均不足採。被上訴人認定上訴人代表人黃婉萍、實際負責人黃銘哲有涉犯政府採購法第87條之罪，即無不合，並據以認定上訴人有行為時政府採購法第31條第2項第8款應追繳押標金之事由，自屬適法有據（參見原判決第32至43頁），已說明認定之依據及得心證之理由，並就上訴人在原審之論據，何以不足採取，分別予以指駁，並無違反證據法則、經驗法則及論理法則等情事。至上訴意旨主張楊春海與黃銘哲在Line之通話內容，只是提供系爭吸震片最低價格之陳述，並非圍標云云。然衡諸前開通話內容，核係由楊春海主導並教授黃銘哲如何投標之情，非僅是單純提供產品單價而已（見原審卷第349至358頁），上訴人此部分主張，亦不足採。上訴意旨就原審取捨證據、認定事實之職權行使，及已詳為論斷之事項，復主張：典客公司投標金額與祝豪公司相同，並非謀議，而是偶然，上訴人是以楊春海提供系爭吸震片每片價格，加上利潤及成本計算出，並無證據顯示渠等事前謀議投標金額；另戴素靖認祝豪公司會得標，不知道陪標情事，其在刑事一審時係經與律師討論後，為避免訴訟風險才承認云云，指摘原判決違法，並無足採。 ⒌再按「機關辦理採購之決標，應依下列原則之一辦理，並應載明於招標文件中：一、訂有底價之採購，以合於招標文件規定，且在底價以內之最低標為得標廠商。……」為政府採購法第52條第1項第1款所明定。本件採購投標須知第2點規定本件第1次招標須有3家以上合格廠商投標方得開標，第2次招標則不受上開規定限制；第15點規定招標方式為公開招標；第27點第4款及第6款規定：「開標、審標原則：……㈣決標原則為訂有底價者，依下列規定辦理：……2.開標結果如未進入底價決標者，依下列規定辦理：⑴合於招標文件規定之投標廠商之最低標價超過底價時，洽該最低標廠商減價1次；減價結果仍超過底價時，得由所有合於招標文件規定之投標廠商重新比減價格，比減價格不得逾3次；……。⑵合於招標文件規定之投標廠商僅有1家或採議價方式辦理者，比減次數除招標文件另有規定外，得不受3次比減價格限制。⑶合於招標文件規定之投標廠商僅有1家或採議價方式辦理採購或比減價格未逾3次，僅剩1家廠商時，廠商標價超過底價或評審委員會建議之金額，經洽減結果，廠商書面表示減至底價或評審委員會建議之金額，或照底價或評審委員會建議之金額再減若干數額時，本廠應予接受。……㈥投標廠商得不到場，惟對本案現場優先減價及比價格等競價權視同自願放棄。」（見申訴卷第38至142頁）。依系爭採購案前述有關招標、投標、開標及決標情形，另參酌黃銘哲手機Line截圖所示楊春海指示投標金額減價之情，可知被上訴人第1次公開招標前，楊春海即與上訴人代表人黃婉萍及實際負責人黃銘哲、祝豪公司代表人戴素靖商議決定，由祝豪公司、典客公司為上訴人陪標，約定得標後由上訴人取得標價8％至10％之金額，標價金額由楊春海決定。而上訴人受楊春海指示決定之投標金額，雖基於成本考量，經數次減價仍高於底標而廢標，然上訴人與典客公司、祝豪公司仍依前述協議，由上訴人1 人繼續參與第2次開標（第2次開標並無參標廠商數量之限制），最終經減價低於底價而得標。從而，系爭採購案第2次招標雖僅有上訴人1人參標，惟上訴人與具競爭關係之廠商祝豪公司及典客公司於開標前即協議不為價格競爭，其協議始終存在，形成系爭採購案相互競爭之假象，自無礙於上訴人就第1次及第2次開標均有政府採購法第87條第3項情形之認定。原判決對此部分雖未論述，容有未洽，惟不影響判決結論，附此敘明。 (二)有關上訴人違反行為時政府採購法第31條第2項第1款部分：⒈行為時政府採購法第31條第2項第1款規定：「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：一、以偽造、變造之文件投標。」而採購投標須知第31點第1款規定：「廠商有下列第㈠至㈧情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：（未規定須繳納押標金之採購案不適用）㈠以偽造、變造之文件投標。」（見申訴卷第143頁）。另系爭採購案採購計畫清單備註第22點規定：「其他：……⑵本案採購計畫品項不同意開放廠商以原產地為中國大陸地區財物供應（財物之原產地，依進口貨物原產地認定標準）。」（見原審卷第362頁）。 ⒉行為時政府採購法第31條第2項第1款規定：「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰一、以偽造、變造之文件投標。」該條於108年5月22日修正後規定：「廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還；其未依招標文件規定繳納或已發還者，並予追繳：一、以虛偽不實之文件投標。」其修正之立法理由載明：「現行條文第1款『偽造、變造』之意涵，基於維持政府採購秩序之目的，並確保採購品質，應依本法之立法意旨認定，與刑法對『偽造、變造』之理解有間，並不限於無製作權人所製作之內容不實文書始屬之，為期明確，爰修正為『虛偽不實』，凡廠商所出具之文件，其內容為虛偽不實，不論為何人製作或有無權限製作，均屬之。另基於本款規範之目的性及合理性，廠商仍應有可歸責性，方有本款之適用。」參酌政府採購法第1條明訂其立法目的在於建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，故行為時政府採購法第31條第2項第1款規定所稱「偽造、變造」之定義，應按前述修正理由為合目的性之解釋，不僅刑法上偽造、變造之意義屬之，即廠商自行製作不實之投標文件者，亦屬之，以落實政府採購法對於廠商誠實投標、履約之要求（本院107年度判字第21號判決意旨參照）。又無論廠商「以偽造、變造之文件投標」或「以虛偽不實之文件投標」，係指廠商所出具之文件，其內容為虛偽不實而言，例如偽造外國廠商簽名或變造外國廠商文件；偽造或變造不實之廠商資格、工程、財物或勞務實績證明等情形。 ⒊原判決認上訴人違反行為時政府採購法第31條第2項第1款「以偽造、變造之文件投標」之規定，無非以上訴人於投標時所出具之「廠商投標報價單」登載投標標的原產地為「臺灣」，惟上訴人嗣履行所交付之系爭吸震片，是由攻衛公司代表人楊春海向中國大陸深圳市堯甫公司之張朝甫所購買，故原產地為中國大陸，並非臺灣；且上訴人所稱系爭吸震片加工過程，均僅以手工進行簡易之接合、裝配或組裝等加工作業，並非使貨物產生最終實質轉型，故無法主張其成品加工製造均在臺灣完成等情，並提出楊春海與張朝甫於WeChat（微信）通訊軟體對話內容、系爭吸震片加工製造歷程及照片等資料為據，固非無據。惟上訴人投標時依「廠商投標報價單」登載投標標的原產地為「臺灣」，以便符合系爭採購案採購計畫清單備註第22點之規定，在投標階段難謂其內容有不實之處。縱上訴人嗣後交付之系爭吸震片經查驗其原廠地並非臺灣，僅屬事後履約階段能否通過驗收、招標單位能否以廠商違約為由解除契約，或廠商有無違犯刑事詐欺罪犯行之問題，核與政府採購法第31條第2項第1款規範對象有間，原判決就此部分之認定容有適用法規不當之違法。況且，依原判決所確定之事實，攻衛公司負責人楊春海向中國大陸廠商購買系爭吸震片，並指示上訴人之實際負責人黃銘哲及代表人黃婉萍投標金額，以參與圍標系爭採購案，黃銘哲、黃婉萍既自楊春海處取得系爭吸震片參標，是否知悉或可得知悉該產品之來源地，猶有疑義。依政府採購法第31條第2項第1款之規範目的及合理性考量，原審就上訴人有無故意或過失之可歸責性，未予查明釐清並說明其理由，遽認上訴人違反行為時政府採購法第31條第2項第1款規定，洵屬速斷，併予敘明。 (三)綜上所述，上訴人就系爭採購案，已有行為時政府採購法第31條第2項第8款所定「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」之情形，被上訴人以原處分向上訴人追繳系爭採購案第1次及第2次招標之押標金，於法有據，上訴意旨指摘原判決此部分違背法令，為無理由。至原判決就上訴人違反行為時政府採購法第31條第2項第1款部分，雖有前述之違法情形，惟上訴人依前述行為時政府採購法第31條第2項第8款所定之情形，已可向上訴人追繳押標金，故其他事由成立與否，不影響原判決駁回上訴人之訴的結論，仍應予維持，上訴論旨求予廢棄原判決，難認為有理由，應予駁回。五、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　16　　日最高行政法院第一庭審判長法官吳東都法官　許瑞助法官　王俊雄法官　鍾啟煒法官　侯志融以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　16　　日書記官蕭君卉

最高行政法院(含改制前行政法院)110年度上字第448號

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