110年度上字第651號｜行政：勞動基準法｜裁判日期：110 年 11 月 23 日

最高行政法院裁定 110年度上字第651號上訴人阿克米餐飲有限公司代表人蘇子怡訴訟代理人林世昌律師陳姝蓉律師被上訴人臺北市政府勞動局代表人陳信瑜訴訟代理人黃慧婷律師上列當事人間勞動基準法事件，上訴人對於中華民國110年8月26日臺北高等行政法院109年度訴字第562號判決，提起上訴，本院裁定如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同法條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院大法官解釋，則應揭示該解釋之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。二、上訴人經營餐飲業，為適用勞動基準法（下稱勞基法）之行業。被上訴人於民國108年3月19日派員實施勞動檢查，認上訴人於108年2月15日對所屬勞工蕭維毅（下稱蕭員，於106 年11月13日到職）為108年2月28日終止勞動契約之預告，應係基於蕭員有勞基法第11條第5款規定對於所擔任工作不能勝任之事由，卻就蕭員於108年2月17日、18日、24日及28日共4日之請假謀職，未給付蕭員請假期間工資，違反勞基法第16條第2項規定（下稱違規事實1）；依蕭員年資（1年以上未滿3年），上訴人為前開預告終止勞動契約應於終止20 日前即預告，上訴人僅提前13日始預告，卻未給付所短少預告期間7日之工資，違反勞基法第16條第3項規定（下稱違規事實2）；上訴人與蕭員約定每小時工資新臺幣（下同）140元（108年2月起調整為150元），工作時間週五及週六晚間至翌日3時，蕭員於107年3月2日、9日、10日、16日、17日、23日及24日、9月15日及22日出勤，下班時間均超過翌日3時，上訴人卻未給付前開日期之延長工時工資，違反勞基法第24條第1項規定（下稱違規事實3）；上訴人未實施變形工時制度，與蕭員約定每週起迄為週一至週日，未約定何日為休息日及例假日，蕭員於107年12月24日至29日間連續出勤6日，於107年12月29日休息日出勤8小時，上訴人應給付蕭員休息日出勤工資1,774元，惟上訴人僅以平日出勤之工資標準給付1,120元，違反勞基法第24條第2項規定（下稱違規事實4）；蕭員於108年4月9日向上訴人申請出勤紀錄卻遭拒絕，上訴人違反勞基法第30條第6項規定（下稱違規事實5）；蕭員依約向上訴人表明於108年2月9日18時30分至同年月10 日3時排定特別休假，經上訴人拒絕，並以該日蕭員係曠職，違反勞基法第38條第2項規定（下稱違規事實6）；107年11月24日（被上訴人108年8月15日北市勞動字第10860337081號裁處書［下稱原處分］誤植為12月24日）為地方公職人員選舉投票及公民投票日，屬於勞動部指定應放假日，蕭員於是日出勤工資應加倍發給，惟上訴人未加倍給付，違反勞基法第39條規定（下稱違規事實7）等7項違反勞基法規定事由，依同法第79條第1項第1款、第3項、第80條之1第1項及臺北市政府處理違反勞基法事件統一裁罰基準等規定，以原處分認上訴人有7次違規行為而裁處罰鍰各2萬元，7次合計共處14萬元，並公布上訴人名稱及負責人姓名（嗣後被上訴人業於108年10月5日公布上訴人名稱及負責人姓名而已執行完畢）。上訴人不服，循序提起行政訴訟，並聲明：訴願決定及原處分關於裁處上訴人罰鍰14萬元部分均撤銷；確認原處分關於公布上訴人名稱及負責人姓名部分為違法。經臺北高等行政法院（下稱原審）109年度訴字第562號判決（下稱原判決）駁回後，提起上訴。三、上訴人對原判決提起上訴，主張略以：㈠關於違規事實1、2部分：蕭員於108年2月15日以通訊軟體詢問上訴人代表人解僱原因，上訴人代表人即告知蕭員係因休假問題、108年2月8、9日兩天未到班及訴外人蘇懷信提及之工作狀況而解僱，原判決逕以LINE對話紀錄推論上訴人係資遣蕭員，與所引用之客觀卷證資料相悖，其判決理由矛盾；上訴人與蕭員終止勞動契約之事由，應審究上訴人於108年2月15日（上訴人誤植為108年12月15日）當日所述內容為依據，因離職通知書範本未提供勞基法第12條終止勞動契約之選項，上訴人時任會計之訴外人陳培莉並非熟稔法律之人，誤勾選勞基法第11條第5款，惟原審未依職權調查原因，其認定與事實未符，違反行政訴訟法第125條第1項、第133條規定。㈡關於違規事實3部分：蕭員經常於下班時間屆至後，未準時打卡下班，並逗留於公司與其他員工或客人聊天，實際上並未為上訴人提供勞務，原判決在未有任何客觀證據，遽謂蕭員持續停留工作場合而延長工作時間云云，實有判決理由不備，及違反行政訴訟法第125條第1項、第133條規定。㈢關於違規事實4部分：原判決未衡酌蕭員於107年12月24日至29日連續上班6日，係肇因於其違反員工手冊私自代班，且上訴人並不知悉，亦無從核准蕭員為他人代班等情，而未依行政罰法第18條第3項規定減輕處罰，有適用行政罰法第8條但書規定不當之違法。㈣關於違規事實5、6、7部分：原判決未審酌上訴人認知出勤紀錄為公司資產，誤以蕭員離職後即不需給予出勤紀錄，亦未審酌未給予出勤紀錄並未造成蕭員損害，上訴人於員工手冊已有排定特休之相關規定，且蕭員曾於該員工手冊上簽名確認，上訴人主觀上認為蕭員應受員工手冊拘束，而拒絕蕭員於108年2月9日請特休乃合乎常情，違規情節甚輕；原判決更未審酌上訴人僅短少給付蕭員出勤加倍工資770 元，且工作時間並不影響蕭員行使投票權等情，而未依行政罰法第18條第3項規定減輕處罰，有違反比例原則及適用行政罰法第8條但書規定不當之違法等語。四、經查，原判決已敘明：上訴人不爭執於108年2月15日以手機通訊訊息通知蕭員，且於108年2月21日在資遣通報資料系統上，向被上訴人提出與蕭員間終止勞動契約之通報離職原因：「勞基法第11條第5款勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」，另被上訴人前往勞動條件檢查時，被上訴人之會計陳培莉、陳惠珠亦均稱上訴人係於108年2月15日以簡訊告知蕭員工作至同年月28日止，所開立之離職證明書，就離職原因亦係勾選「勞基法第11條第5款」，並非如上訴人主張之勞基法第12條第1項第4、6款，再參酌上訴人代表人與蕭員之108年2月15日LINE對話紀錄，較為符合同法第11條第5款，而蕭員之年資為1年以上3年未滿，及其108年2月份薪資明細表，108年2月17日、18日、24日及28日登載「謀」字之班表，故上訴人有違規事實1、2等情無誤；違規事實3部分，蕭員既有在約定工作時間屆至後，仍持續停留工作場所而延長工作時間，並據以登載於出勤紀錄，上訴人既未拒絕而仍受領蕭員提供之勞務，均無礙上訴人有同意而須依法給付各該延長工時工資與蕭員之義務，上訴人雖泛稱蕭員在店內停留期間實際未從事工作云云，並未見其具體指明蕭員有何非為工作卻仍至工作場所之必要，或上訴人就此有何拒絕受領蕭員為延續前工作而延長工時之勞務提出，即不足為對上訴人有利之認定；違規事實4部分，上訴人不爭執於107年12月29日應屬蕭員休息日卻有出勤8小時之情，上訴人就此已構成勞基法第24條第2項規定之違反，至上訴人謂係因蕭員自行換班所造成云云，以上訴人對員工班表及實際上班等情，基於雇主指揮監督權限本得自行查對，其疏未查對，即應負過失之責，故其此部分主張，仍不可取；上訴人不爭執有拒絕依蕭員申請提供其出勤紀錄，及於107年11月24日之地方公職人員選舉投票及公民投票日（勞動部指定放假日），令蕭員出勤卻未加倍發給工資等事實，被上訴人以上訴人疏未注意依法辦理，違規事實5、7即為有據，分別裁處罰鍰2萬元，乃勞基法第79條第1項第1款之法定最低罰鍰金額，且上訴人只須善加注意法律規定即可防免，並無得以減輕之情，亦難認有何違反比例原則或裁量怠惰等違法；違規事實6部分，上訴人主張依其員工手冊規定，蕭員應於15日前提出申請，且因108年2月9日為星期六，雙方亦有約定不可排定為特休假日云云，惟關於上訴人所陳事前請假等手續之辦理，僅足說明上訴人是否得令蕭員補辦手續或如何與其協商排定另日之問題，不得謂上訴人即可憑以逕行拒絕蕭員行使排定特別休假之權利，依勞基法第38條第2項但書規定，上訴人仍須與蕭員協商排定另一日，但上訴人卻僅單方拒絕並造成蕭員實質無法使用之結果，被上訴人因而以其有此過失違規行為，依勞基法第79條第1項第1款予以法定最低額度裁罰，自亦適法有據。至臺灣臺北地方法院108年度北勞小字第62號民事判決理由中，雖以蕭員未依上訴人員工手冊排定特別休假，進而認蕭員於108年2月9日構成曠職，惟此僅屬該民事判決之見解，不足以拘束原審等語甚詳。上訴人雖以原判決違背法令為由，惟核其上訴理由，無非重述其在原審提出而為原審所不採之主張，並就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，且就原審已論斷者，泛言未論斷，或就原審所為論斷，泛言其論斷矛盾，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對原判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首揭規定及說明，應認其上訴為不合法。五、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　110 　年　　11　　月　　23　　日最高行政法院第四庭審判長法官胡　方　新法官　陳　國　成法官　蕭　惠　芳法官　林　惠　瑜法官　曹　瑞　卿以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　110 　年　　11　　月　　23　　日書記官　莊子誼

最高行政法院(含改制前行政法院)110年度上字第651號

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