最高行政法院(含改制前行政法院)110年度上字第733號｜法律人

最高行政法院判決 110年度上字第733號上訴人吳晁名徐翌菱林南廷李宗儒施兆聰薛祐珽共同訴訟代理人周宇修律師李郁婷律師被上訴人考選部代表人許舒翔上列當事人間考試事件，上訴人對於中華民國110年9月30日臺北高等行政法院108年度訴字第1236號判決，提起上訴，本院判決如下：主文一、上訴駁回。二、上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、上訴人及陳淑君、陳倍儀等8人（下稱「上訴人等8人」）參加民國107年專門職業及技術人員考試高等考試律師考試（下稱「系爭考試」）第二試，總成績雖達各該選試科目組及格標準，惟扣除國文及選試科目以外其他科目合計成績未達400分，於榜示後不服被上訴人不予及格的處分（下合稱「原處分」），依序提起本件訴訟，並請求判決：訴願決定及原處分均撤銷；被上訴人應對上訴人等8人報考系爭考試第二試作成予以及格的處分。經改制前臺北高等行政法院（下稱「原審」）108年度訴字第1236號判決（下稱「原判決」）駁回後，上訴人提起上訴，並請求判決：原判決關於上訴人部分廢棄；被上訴人對於上訴人報考的系爭考試第二試，應依專門職業及技術人員高等考試律師考試規則（下稱「律師考試規則」）第19條第2項規定，作成予以考試及格的處分。至於原判決關於駁回陳淑君、陳倍儀在原審之訴部分，則因未經其等上訴，而已確定。二、上訴人起訴主張及被上訴人於原審的答辯，均引用原判決的記載。三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據的結果，以：㈠上訴人參加系爭考試第二試，總成績雖已達各該選試科目組的及格標準，但扣除國文、選試科目以外其他各科目合計成績均未達400分，依法為系爭考試第二試成績審查後不予及格。㈡考試院於108年9月20日修正發布前的專門職業及技術人員考試法（下稱「專技人員考試法」）施行細則第8條第1項、102年8月6日修正發布的專門職業及技術人員考試總成績計算規則（下稱「專技考試總成績計算規則」）第3條，以及依專技人員考試法第11條第1項規定授權，於106年8月16日修正發布，並自107年1月1日施行的律師考試規則第12條第2項、第19條第2項規定，是被上訴人基於專技人員考試法的授權，報請考試院修正發布，為執行專技人員考試法第11條第1項法律解釋性、細節性規定，與母法規定無違，自得予適用。㈢職業主管機關等回函意見及立法委員公聽會、學生代表等，均表示律師考試制度應進行合理改革。因此被上訴人於106 年1月13日舉辦「律師考試改革公聽會」，廣泛聽取各界對於律師考試制度改革的意見，又於106年4月11日召開律師考試制度改革研商會議獲致共識，經擬具律師考試規則第19條第2項規定修正草案，以專業科目憲法與行政法、民法與民事訴訟法、刑法與刑事訴訟法、商事法等（下稱「公、民、刑、商事法等」）四大核心領域400分作為最低錄取分數門檻，並將律師考試規則第19條第2項規定修正草案刊登於報紙、公告於網頁，再於草案預告完成後，經彙整意見，提交小組審查會審查，再提會議決議通過，並經考試院修正發布、施行、函請查照，已完備法定程序。且修正各類專技人員考試規則時，並非必經聽證程序，相關利害關係人參與表示意見，亦不限於出席公聽會，故不因未舉行聽證，即認修正程序違反正當行政程序及利益衡平原則。㈣律師考試規則第1 9條第2項規定系爭考試第二試的及格方式，其文義不難理解，且為受規範者均得清楚預見，凡不符該成績特別設限的標準，將獲考試不予及格的處分，除符合專技人員考試法第16條第1項所定考試及格方式、第3項授權規定及專技考試總成績計算規則第3條第1項有關考試成績設限規定外，亦與其他各類專技人員考試及格標準下限，並無二致。是律師考試規則第19條第2項規定與法律保留原則及法規明確性原則並不違背。㈤考試院依專技人員考試法第11條第1項規定的授權，修正律師考試規則第19條第2項規定，是為鑑別應考人是否具有律師專業執業能力，提升考試及格者於專業科目公、民、刑、商事法等四大核心領域的水準，以強化基本專業能力及考試實際表現的關聯性，建構專業導向的律師考試制度，屬合理、必要的手段，且屬影響應考人較為輕微的漸進式改革方法，與憲法第23條比例原則尚無牴觸。㈥因考試方法的決定，涉及考選專業判斷，及格方式的選擇與鑑別應考人知識能力的考試目的有合理關聯。況且應考人無法期待對其有利的考試及格標準永不變動，是律師考試規則第19條第2項規定施行的結果，即使產生考試及格與否的差異，也屬不同規定的及格制度造成，以及各科目閱卷委員依法評分的結果，並未違反平等原則。㈦律師考試規則第19條第2項規定既然已依法定程序修正，並預留1年以上的緩衝期間，足供上訴人等應考人因應準備；況且應考人單純期待對自己有利的考試及格標準規定永久不變，並不屬值得保護的信賴利益。是上訴人主張律師考試規則第19條第2項規定違反誠實信用及信賴保護原則，亦難採取等語，而判決駁回上訴人在原審之訴。四、本院經審查原判決駁回上訴人在原審之訴的結論，沒有違誤，並就上訴意旨補充論述如下：㈠人民選擇從事專門職業的自由，受到憲法第86條第2款規定應依法考選取得執業資格的限制：憲法第15條規定人民的工作權應予保障，其內涵包括選擇及執行職業之自由。以法律或法律明確授權的命令對職業自由所為的限制是否合憲，因其內容之差異而有寬嚴不同的審查標準。憲法第86條第2款規定，專門職業人員的執業資格，應經考試院依法考選之。因此，人民選擇從事專門職業的自由，憲法基於重要的公共利益，明定應經依法考選始取得執業資格的限制。憲法第18條對人民應考試權的規定，除保障人民參加考試取得公務人員任用資格的權利外，亦包含人民參加考試取得專門職業人員執業資格的權利，以符憲法保障人民工作權的意旨。㈡專技人員考試法第11條第1項、第16條第3項規定符合授權明確性原則： 1.律師法第1條第1項規定：「律師以保障人權、實現社會正義及促進民主法治為使命。」可知，律師從事律師業務，不僅涉及委任人個人的權益，更影響社會正義及民主法治等重要的公共利益，自須具備專門的法學知識與技能。依專技人員考試法第3條第1項前段規定，該法所稱專門職業及技術人員，是指具備經由現代教育或訓練的培養過程獲得特殊學識或技能，且其所從事的業務，與公共利益或人民的生命、身心健康、財產等權利有密切關係，並依法律應經考試及格領有證書的人員。故行為時律師法第3條第1項明定：「中華民國人民經律師考試及格並經訓練合格者，得充律師。」將律師列為專門職業人員，則依上述憲法第86條第2款、第18條規定，應經考試院依法考選，始得取得律師執業資格。 2.依專技人員考試法第1條規定：「專門職業及技術人員之執業，依本法以考試定其資格。」第11條規定：「（第1 項）專門職業及技術人員各種高等考試、普通考試之考試規則，由考選部報請考試院定之。（第2項）前項考試規則應包括考試等級及各類科之應考資格、應試科目、考試方式、成績計算、及格方式。（第3項）考試規則訂定或修正前，應先徵詢相關職業團體意見後，再由考選部會同中央職業主管機關、中央目的事業主管機關議決後，始得變更之。」第16條規定：「（第1項）專門職業及技術人員考試得視等級或類科之不同，採下列及格方式：一、科別及格。二、總成績及格。三、以各類科全程到考人數一定比例為及格。（第2項）前項及格方式，得擇一採行或併用，並由考選部報請考試院定之。（第3項）專門職業及技術人員考試總成績計算方式、配分比例及成績特別設限等事項之規則，由考選部報請考試院定之。」可知，專技人員考試法第11條第1項、第2項及第16條第2項、第3項規定，已明確授權考試院訂定包括「應考資格、應試科目、考試方式、成績計算、及格方式」等事項的考試規則及包括「及格方式」、「考試總成績計算方式、配分比例及『成績特別設限條款』」等事項的考試總成績計算規則。3.專門職業人員考試的應試科目暨及格標準的決定，關係人民能否取得專門職業的執業資格，對人民職業自由及應考試權雖有限制，惟因上述事項涉及考試專業的判斷，除由立法者直接予以規定外，亦得由考試機關基於法律明確授權以命令規定。前述規定除明定專門職業人員考試得採「科別及格」、「總成績及格」及「以各類科全程到考人數一定比例為及格」3種及格方式外，就各類專門職業人員考試的考試規則（包括應考資格、應試科目、考試方式、成績計算、及格方式）、及格方式及總成績計算規則（包括考試總成績計算方式、配分比例及成績特別設限條款）等，具體明確授權考試院本其職權及專業判斷訂定發布補充規定。探究其立法意旨，即在於考試規則的訂定或修改，攸關專門職業人員就業權益，宜先徵詢相關職業團體意見，以充分瞭解該團體的看法，俾規則的訂定或修正能有更周延的方向後，再由被上訴人會同中央職掌主管機關、中央目的事業主管機關議決後，依其專業決定適合的及格方式暨及格標準，以達鑑別應考人是否已具專門職業人員執業所需的知識及能力之目的。可見由上述授權法律整體所表現的關聯意義為判斷，其授權的目的、範圍及內容，都已經符合具體明確的要求，而沒有違反授權明確性原則。㈢律師考試規則第19條第2項並未違反法律保留原則： 1.考試院依上述規定授權所訂定的專技考試總成績計算規則第3條規定：「(第1項)筆試科目分普通科目及專業科目。採總成績及格或以錄取各類科全程到考人數一定比例為及格者，其應試科目有一科成績為零分，或專業科目平均成績不滿50分，或特定科目未達規定最低分數者，均不予及格；缺考之科目，以零分計算。(第2項)前項特定科目之認定及最低分數之設定，依考試類別或類科之需要，由各該考試規則定之。」及於106年8月16日修正發布並定於107年1月1日施行的律師考試規則第19條第2項規定：「本考試第二試及格人數按應考人第二試成績高低順序，分別以第12條第2項第5款各該選試科目全程到考人數前百分之33為及格。計算及格人數遇小數點時，採整數予以進位，如其尾數有2人以上成績相同者，均予及格。但第二試筆試應試科目有1科目成績為零分或除國文、選試科目以外其他各科目合計成績未達400分者，均不予及格。」就系爭考試第二試所採「及格人數按應考人第二試成績高低順序，分別以第12條第2項第5款各該選試科目全程到考人數前百分之33為及格」的具體內容，明定尚包括「應試科目不得有1科目成績為零分」、「專業科目平均成績不得未滿50分」及「除國文、選試科目以外其他各科目合計成績不得未達400分」（下稱「系爭400分門檻條款」）等標準，符合上述法律授權的目的，且未超越母法授權的範圍及內容，與憲法第23條的法律保留原則並無牴觸。 2.專技人員考試法除於第16條第1項、第2項明定專門職業人員考試得擇一或併用⑴「科別及格」、⑵「總成績及格」及 ⑶「以各類科全程到考人數一定比例為及格」等3種及格方式外，還於同條第3項授權考試院另行規定「成績特別設限」條款。由本條規定整體所表現的關聯意義加以觀察，可知立法者有意授權考試院為因應不同的專門職業人員的專業考選需求，於擇一或併用母法所定的3種及格方式之外，另定「成績特別設限條款」，其目的即在給予考試主管機關考試院專業判斷的空間，使其得本於專業針對律師作為專門職業人員的專業需要，而決定適合的及格方式，以鑑別應考人是否具備專門職業人員執業所需的知識及能力。而考試院據以訂定的律師考試規則第19條第2項規定的及格方式，其中「以各該選試科目全程到考人數前百分之33為及格」屬於第⑶種及格方式；而「應試科目不得有1 科目成績為零分」及「專業科目平均成績不得未滿50分」屬於第⑴種及格方式；至於「除國文、選試科目以外其他各科目合計成績不得未達400分」的系爭400分門檻條款，則是設定公、民、刑、商事法等四大核心專業科目總分的最低及格門檻，實質上可歸類為第⑴種「（數）科別及格」或第⑵種「（特定科目）總成績及格」的及格方式，即使無法歸類為第⑴、⑵種及格方式，也屬於立法者授權考試院得視各種專門職業人員考選需要而訂定的「成績特別設限條款」。故考試院訂定的系爭400分門檻條款，其內容符合立法意旨，也沒有超越母法授權的目的與範圍。上訴意旨主張系爭400分門檻條款既非科別及格、亦非總成績及格、更非採全程到考人數一定比例及格制，已逾越母法授權目的及範圍，至於專技人員考試法第16條第3項授權訂定的「成績特別設限條款」，僅限於如同第⑵種「應試科目不得有一科目成績為零分」的情形，否則無異於另以法規命令創設法律所未授權的及格方式，故系爭400分門檻條款違反法律保留原則等語，實有誤會，不足採取。 3.立法院職權行使法第60條規定：「（第1項）各機關依其法定職權或基於法律授權訂定之命令送達立法院後，應提報立法院會議。（第2項）出席委員對於前項命令，認為有違反、變更或牴觸法律者，或應以法律規定事項而以命令定之者，如有15人以上連署或附議，即交付有關委員會審查。」第62條第1項規定：「行政命令經審查後，發現有違反、變更或牴觸法律者，或應以法律規定事項而以命令定之者，應提報院會，經議決後，通知原訂頒之機關更正或廢止之。」準此，立法院第9屆第5會期司法及法制委員會，雖於107年5月28日第28次全體委員會議決議要求被上訴人暫緩實施系爭400分門檻條款，惟因該決議是由委員會作成，而不是依循上述法定程序經由立法院院會議決，自不發生經立法院審查後，發現有違反、變更、牴觸法律或以命令規定應以法律規定的事項，而應通知更正或廢止的法律效果，考試院或被上訴人自不受該委員會決議的拘束。上訴意旨據此主張立法者對於專技人員考試法是否授權被上訴人得以設定此一及格方式，並非毫無疑問，益徵考試院修正系爭400分門檻條款，已然逸脫法律的授權範圍等語，亦不足採。㈣系爭400分門檻條款雖為限制人民自由權利的重要事項，而不是執行母法有關的細節性、技術性次要事項，但不影響其未違反法律保留原則的認定： 1.憲法第7條、第9條至第18條、第21條及第22條的各種自由及權利，凡不妨害社會秩序及公共利益者，均受保障。然而，並不是一切自由及權利均無分軒輊受憲法毫無差別的保障，於符合憲法第23條的條件下，得以法律限制之。至於何種事項應以法律直接規範或得委由命令予以規定，與所謂規範密度有關，應視規範對象、內容或法益本身及其所受限制的輕重而容許合理的差異：諸如剝奪人民生命或限制人民身體自由者，必須遵守罪刑法定主義，以制定法律之方式為之；涉及人民其他自由權利之限制者，亦應由法律加以規定，如以法律授權主管機關發布命令為補充規定時，其授權的目的、範圍及內容須符合具體明確的要件（授權明確性原則），而主管機關據以發布的命令，內容須符合立法意旨，且不得逾越母法規定的範圍；若僅屬於執行法律的細節性、技術性次要事項，則得由主管機關發布命令為必要的規範，雖因而對人民產生不便或輕微影響，尚非憲法所不許（司法院釋字第443號、第765號、第394號解釋理由書參照）。此外，主管機關如果是基於法定職權或母法概括授權所訂定的命令，則祇能於符合立法意旨且未逾越母法規定的限度內，就執行母法有關的細節性及技術性事項加以規定，且其內容不能牴觸母法或對人民的自由權利增加法律所無的限制（司法院釋字第367號、第394號、第480號、第612號解釋參照）。 2.修正前的律師考試規則第19條規定，未就專業科目成績及格最低設限，形成在80餘種專技考試類科中，律師是唯一一種採固定比例及格制卻未訂定專業科目平均成績或其他特定科目必須達到最低分數的考試類科，實施之後，各界多有檢討建議；被上訴人為回應律師界與司法界不斷質疑律師考試制度能否適切衡鑑律師執業所應具備的基本專業能力，函詢職業主管機關、全國各律師公會與相關學校系所，回函意見顯示對律師考試方式與及格標準改革的必要性具有高度共識，且迫在眉睫；加上立法院司法及法制委員會立法委員周春米、尤美女及蔡易餘國會辦公室，於105年11月18日召開「律師考試？法學教育？哪裡出問題」的律師考選制度改革公聽會，與會的學者專家、學生代表、中華民國律師公會全國聯合會（現已更名為「全國律師聯合會」，下稱「律師全聯會」）及各地方律師公會團體代表、被上訴人所屬專技考試司、法務部、司法院、教育部等政府機關代表，對於法學教育及律師考選制度，提出諸多興革建議，並一致表示律師考試制度應進行合理改革。因此，被上訴人為建構專業化、多元化、友善的律師考試制度，擬就當時的律師考試方式、應考資格、應試科目與及格標準進行檢討及改革，先於106年1月13日舉辦「律師考試改革公聽會」，邀請法學界學者專家、律師全聯會及各地方律師公會代表、司法院、法務部代表及一般民眾共同參與，就應考資格改革、應試科目改革與及格標準改革等事項聽取各界意見，作為改革方案規劃的參考；再提報考試院會議聽取考試委員意見後，依專技人員考試法第11條第3項規定，於106年4月11日召開律師考試制度改革相關事宜研商會議，邀集法務部、司法院、律師職業團體及學者專家審慎討論獲致共識，鑑於當時律師考試第二試是以錄取各該選試科目全程到考人數33%為及格標準，但未訂定最低錄取分數門檻，為發揮考評律師專業執業能力的功能，提升考試及格者於專業科目公、民、刑、商事法等四大核心領域的水準，參考職業團體建議訂為440分（相當於百分制的55分）門檻的意見，以及美國、日本、韓國的律師考試均訂有下限的國際現況，研擬修正律師考試規則關於第二試及格標準的相關規定，以強化基本專業能力及考試信效度，建構專業導向的律師考試制度。又為避免對於現行律師考試制度造成過大衝擊，故決定採漸進改革模式，經擬具律師考試規則修正草案，以專業科目公、民、刑、商事法等四大核心領域400分作為最低錄取分數門檻，並在106年5月9日刊登於新聞紙及公告於被上訴人全球資訊網，徵詢社會各界意見，再於修正草案預告完成後，彙整預告期間各界反映意見及被上訴人所屬專技考試司所研處的意見，提經考試院會議決議通過後，始於106 年8月16日修正發布等情形，為原審依法確定的事實。 3.承上所述，顯見律師考試制度的改革及系爭400分門檻條款的研擬歷程，獲得社會各界的高度重視及廣泛參與，不但關係著律師考試制度的專業化，為憲法增修條文第6條第1項第1款及憲法第86條第2款所賦予考試院掌理專門職業人員執業資格考選制度的職權行使，更事涉報考專門職業人員考試的應考人及格與否的切身權益，為人民受憲法第15條及第18條所保障的工作權及應考試權的限制規定，性質上當然是屬於限制人民自由權利的重要事項，而非僅屬於執行法律的細節性、技術性次要事項，自不得僅憑母法的概括授權或本於法定職權發布命令加以規定。原判決就此部分的論述，雖有未洽，惟因系爭400分門檻條款是基於專技人員考試法第11條第1項及第16條第3項的具體明確授權所發布的補充規定，其內容符合立法意旨，也沒有超越母法授權的目的與範圍，而符合法律保留原則，已如前述，故原判決關於系爭400分門檻條款沒有違反法律保留原則的結論，並無違誤，仍應予維持。上訴意旨以原判決將系爭400分門檻條款定性為細節性、技術性事項，有適用行政程序法第158條第1項第2款所揭示的法律保留原則不當及判決不備理由的違法，應予廢棄等語，尚非可採。 4.司法院釋字第682號解釋理由書雖然是針對專門職業人員中醫師考試規則相關規定是否違憲所作的解釋，但由於該解釋的爭點與本件雙方爭議的律師考試規則第19條第2項規定，有許多相類之處。因此，原審於論述時，就律師考試規則第19條第2項規定是否違憲的類似爭點，未先區辨二者規定的相同與不同之處，就直接引用該解釋所闡述的法理加以說明，雖未盡周延。惟如前所述，原判決關於系爭400分門檻條款沒有違反法律保留原則的結論，沒有違誤，應予以維持，故上訴意旨以原判決未就其主張本件應無司法院釋字第682號解釋的適用予以回應，即引用該解釋作成對上訴人不利的判斷，有判決不備理由的違法，應予廢棄等語，亦非可採。㈤系爭400分門檻條款符合法律明確性原則： 1.基於法治國原則，以法律限制人民權利，其構成要件應符合法律明確性原則，使受規範者可能預見其行為的法律效果，以確保法律預先告知的功能，並使執法的準據明確，以保障規範目的之實現。依司法院歷來的解釋，法律明確性的要求，非僅指法律文義具體詳盡的體例而言，立法者於制定法律時，仍得衡酌法律所規範生活事實的複雜性及適用於個案的妥當性，從立法上適當運用不確定法律概念而為相應的規定。法律規定所使用的概念，其意義依法條文義、立法目的及法體系整體關聯性，如非為一般受規範者難以理解，且個案事實是否屬於法律所欲規範的對象，為一般受規範者所得預見，並可經由司法審查加以認定及判斷，即未違反法律明確性原則（司法院釋字第432號、第521號、第594號、第602號、第617號、第623號、第636號、第690號、第777號、第794號及第799號等解釋理由書參照）。至於法律規定施行後對受規範者或社會環境的法案影響評估（而非法律效果），則不是法律明確性原則所要審酌的內涵。 2.系爭400分門檻條款是規定在律師考試規則第19條第2項但書，其文義明顯易懂，立法目的明確，欲報考系爭考試的應考人均可輕易理解；而且所有應考人亦得以清楚預見其等的考試成績都將一體適用系爭400分門檻條款，如不符系爭400分門檻條款的及格標準，將受不予及格的處分；被上訴人適用系爭400分門檻條款所為及格與否的處分，也可以經由司法審查加以認定及判斷其合法性。可見系爭400分門檻條款與法律明確性原則並無違背。上訴意旨主張應考人無法於報名時預知自己是否會成為系爭400分門檻條款的規範對象等語，顯不足採。上訴意旨又主張系爭400分門檻條款施行後，因系爭考試第二試是採申論題型，且閱卷委員年年不同，給分寬嚴亦有差異，各應考人所能獲得的分數高低，顯非事前所得預見；被上訴人於時任立法委員黃國昌質詢時，亦表示無法預見系爭規定修正後影響的規模，而難以作成影響評估報告，足見該條款的不明確性甚高等語，前者為所有國家考試應考人只要面對沒有標準答案的申論題型都可能會發生的現象，與系爭400 分門檻條款的設定無關，後者則屬於系爭400分門檻條款施行後，對受規範者或社會環境的法案影響評估範疇，依照上述的說明，都不是法律明確性原則所要審酌的因素。故上訴人據以指摘系爭400分門檻條款違反法律明確性原則，原審未予斟酌上情，有判決不備理由的違法等語，即不足採。㈥系爭400分門檻條款並未違反比例原則： 1.系爭400分門檻條款對人民應考試權及工作權所為限制，涉及考試所採鑑別專業能力的考試方法，屬憲法設考試院所賦予考試權專業判斷的核心領域，法院應給予適度的尊重：為實踐憲法保障人民應考試權的意旨，國家須設有客觀公平的考試制度，並確保整體考試結果的公正。考試主管機關針對專門職業人員考試的考試資格或考試方法所為的規定，性質上如屬應考試權及工作權的限制，自應符合比例原則及平等權保障等憲法原則。然而，憲法既設考試院賦予其考試權，並由總統提名、經立法院同意而任命的考試委員，以合議的方式獨立行使，目的在建立公平公正的考試制度；就專門職業人員考試而言，即在確保相關考試及格者具有執業所需的知識與能力，故考試主管機關有關考試資格及方法的規定，涉及考試的專業判斷者，應給予適度的尊重，始符憲法五權分治彼此相維的精神（司法院釋字第682號解釋理由書參照）。系爭400分門檻條款對人民應考試權及工作權所為限制的合憲性判斷，因其涉及考試所採鑑別專業能力的考試方法，如成績計算方式與及格標準的設定等，此等應考人是否具有律師執業所需專業能力的判斷，應屬憲法設考試院所賦予的考試權範圍，並為考試權專業判斷的核心領域，依前述釋憲意旨，法院應給予考試機關參考各方理性討論及民主思辨後作成專業判斷的空間。 2.考試院為適切衡鑑律師的執業能力，以提升其執業品質，訂定系爭400分門檻條款，是為達成重要的公共利益，符合目的正當性原則： ⑴人民選擇從事專門職業的自由，如設有應具備的主觀條件，即從事該專門職業的個人本身所應具備的專業能力或資格，且該等能力或資格可經由訓練培養而獲得者，例如知識、學位、能力等，立法者欲對此加以限制，須有重要公共利益存在。衡酌考試院依專技人員考試法相關規定的授權，基於專業判斷依法定程序訂定系爭400 分門檻條款，就系爭考試第二試及格方式所為的規定，是鑑於當時律師考試第二試以錄取各該選試科目全程到考人數33%為及格標準，但未訂定最低錄取分數門檻，為發揮考評律師專業執業能力的功能，提升考試及格者於專業科目公、民、刑、商事法等四大核心領域的水準，以強化考試及格標準與專業能力、考試實際表現的關聯性，建構專業導向的律師考試制度（律師考試規則第19條修正草案總說明及條文對照表參照，原審卷第107-108頁）；此外，律師考試的及格標準，除作為律師專業執業能力的評斷門檻，同時對委任人權利保障、訴訟權照護的適足性更具有重要的影響，進一步連動我國司法制度的運作品質及發展方向。所以適切衡鑑律師的執業能力，以提升其執業品質，而訂定系爭400分門檻條款，是為達成重要的公共利益，符合目的正當性原則。⑵被上訴人關於「律師人力極為充沛，然而近年來，律師界與司法界不斷質疑現行律師考試制度就否能適切地衡鑑律師執業所應具備之基本專業能力，改革呼聲日囂塵上」的陳述，只是說明其改革的背景因素之一，而且被上訴人是說「律師人力極為充沛」，而不是「律師人力太多或過剩」，則上訴意旨據以推論系爭400分門檻條款所欲達成的目的實因「限縮律師執業人數」，而非僅有「適切衡鑑律師執業能力」，且前述修正總說明及條文對照表並未出現在卷內，被上訴人應提出相關佐證，原判決忽略訂定系爭400分門檻條款有考量其他不正當的目的，只是以「強化基本專業能力及考試實際表現之關聯性」為目的，有判決不備理由的違法等語，實不足採。 3.系爭400分門檻條款確實在一定程度上有助於達成適切衡鑑律師執業能力的公益目的，而符合比例原則下的適合性原則： ⑴各種法律案件所關涉的領域錯綜複雜，同時具備公、民、刑、商事法等四大核心領域的專門學識及能力，應為擔任律師的最基本要求。因此，姑且不論目前律師專（分）科制度的理想根本尚未落實，作為在野法曹的律師受委任辦理各種案件，自然也應該同時具備公、民、刑、商事法等四大核心領域的專門學識及能力，方能滿足委任人訴訟權保障的照護需求，以保障其實體權益。因此，被上訴人以公、民、刑、商事法為核心專業科目，並依序定為滿分200分、300分、200分、100分的比重，再以核心專業科目應達致總分400分始能及格，符合律師執業專業的基本需求，確實能在一定程度上有助於達成適切衡鑑律師執業能力的公益目的，而符合比例原則下的適合性原則。上訴意旨以司法院陸續設置專業法院（庭）、律師法修正後已朝法律服務高度分殊化及「專科律師」制度發展取向為例，主張系爭400分門檻條款無法達成以「選考科目」拔擢多元法律專才之「適切衡鑑目的」考選目的，致未能通過「適當性」的檢驗等語，不足採取。 ⑵依前所述，就是因為106年8月16日修正增訂系爭400分門檻條款施行前的系爭律師考試結果不符預期，招致各界改革的呼聲，被上訴人才開啟聽取各界意見及研擬修正律師考試規則的歷程；而且屬於申論題型的系爭考試第二試及其評分，本質上就具有高度的屬人性，不同年度的考試，可能因為題目難易度、應考人程度及閱卷委員給分寬嚴度不同等差異，而影響每年及格分數的高低，也就是不同年度的及格分數絕對值之間，本就欠缺比較的合理性基礎。所以上訴意旨以考試院早於101年10月19日增加選試科目設計會議紀錄及102年8月16日考試院審查報告指出「律師考試屬資格考，為衡鑑其執業能力，理論上宜訂定一基本能力標準，就長期實務經驗觀之，設定最低及格分數並不可行」等不夠周延的意見，並以107年及108年律師考試的及格分數差異最多高達22.5分，且比較各年度及格分數的差異為例，主張系爭400 分門檻條款無法達成適切衡鑑能力的考選目的，而未能通過適合性原則的檢驗，均不足採。 ⑶此外，有助於達到適切衡鑑律師執業能力的公益目的，可以選擇的手段本就不只一種，寬嚴程度不同的手段，其所能達到公益目的的程度雖有差異，但對應考人權益侵害的程度也將隨之不同（此與必要性原則有關，見後述）。因此，即使考試主管機關選擇一種不是最能達到終極目標的最嚴苛手段，但只要其所選擇的手段能在一定程度上有助於達到上述目的，仍可以通過適合性原則的檢驗。上訴意旨以設定各科目最低分門檻的方式，比系爭400分門檻條款更能達到適切衡鑑律師執業能力的目的，並舉極端的個案為例，據以質疑系爭400分門檻條款有不當連結或無法滿足適合性原則的要求等語，亦不足採。 4.系爭400分門檻條款已屬對於應考人的應考試權及工作權侵害較輕微的手段，並未違反比例原則下的必要性原則： ⑴考試院為達到適切衡鑑律師執業能力的公益目的，可以選擇的手段雖然不只一種，但其為避免對於當時律師考試制度造成過大衝擊，而循漸進改革的模式，採取訂定系爭400分門檻條款的手段，搭配考試科目中尚有智慧財產法、勞動法、財稅法、海商法與海洋法4科選試科目的制度設計，以符合律師專業化及多元化要求，且於106年8月16日修正發布律師考試規則第19條第2項規定後，明定自107年1月1日起施行，並適用於107年10月20日的系爭考試第二試，已給予相當的緩衝期。凡此，在可以達到相同效果的各種手段中，相較於職業團體建議將公、民、刑、商事法等四大核心領域專業科目總分門檻訂為440分（相當於百分制的55分）或上訴人提到的訂定各別專業科目的最低分門檻與科別及格保留制等手段，已屬對於應考人的應考試權及工作權侵害更小、更輕微的漸進式改革手段。因此，系爭400分門檻條款也沒有違反比例原則下的必要性原則。 ⑵無論擔任法官或從事律師職業，除了必須具備基本的專門學識及能力之外，還需要相當的實務操作經驗，才能勝任依法審判或為人民伸張權益的使命。因此，考試院對其等考選制度的設計，包括經由第一階段的考試及格，初步挑選出具備基本專門學識及能力的人才，再經由相當期間的訓練（含實習）及格，以進一步提升其等處理案件所需的專門學識及能力，並見習實務操作以累積相當的經驗。因此，律師的考試與訓練各有其重要的考選功能，二者不可偏廢，亦難以相互取代。至於律師取得執業資格後的持續在職進修及精進，固然有其必要，惟屬不同主管機關（法務部）的職掌，也非考試院或被上訴人所得置喙。上訴意旨雖主張可採取由主管機關會同各大學法律系常態性開設律師執業相關課程及推行「律師換照更新制度」等手段等語。然而，前者的大學教育及後者的律師在職進修都不屬於考試院所掌理律師考選制度的一部分，顯然不是考試院所能決定；更何況後者的適用對象是已經取得執業資格的律師，但事後的在職進修無法取代第一階段律師考試制度的篩選功能。至於上訴意旨主張的比例制或總成績制擇一及格，則幾乎等於是維持舊制，雖然對於應考人的影響較小，但根本無法達到與系爭400分門檻條款的相同效果，當然無法與其相提並論。故上訴意旨據此主張系爭400分門檻條款不是對應考人侵害較小的手段，難以通過必要性的檢驗，均不足採取。此外，由於系爭400分門檻條款的立法目的，並不在於「限縮律師職業人數」，已如前述，故上訴意旨關於應採取其他能達到「限縮律師職業人數」目的之替代手段的主張，就沒有再予指駁的必要，附此說明。 5.考試院訂定系爭400分門檻條款，對應考人的應考試權及工作權的限制，與其所欲達成的重要公益目的之間，並未顯失均衡或造成過度的侵害，符合比例原則下的衡平性原則：系爭400分門檻條款的立法目的，是為適切衡鑑律師的執業能力，提升律師考試及格者於公、民、刑、商事法等四大核心領域的專業能力，建構專業導向的律師考試制度，以滿足委任人訴訟權照護適足性的需求，並保障其實體權利，顯然是基於重要的公共利益，其所採取的手段，也確實能在一定程度上達成適切衡鑑律師執業能力的公益目的，且與其他能達成相同效果的手段相較，已屬對於應考人的應考試權及工作權侵害更小、更輕微的漸進式改革手段，均如前述，其實施的結果，雖然會使部分不符合系爭400分門檻條款的應考人落榜，而限制其等的應考試權及工作權。然而，這樣的結果，原本就是訂定系爭400分門檻條款，藉以篩選掉公、民、刑、商事法等四大核心領域專業能力不足之應考人的目的，自具有相當的合理性及必要性，而且對於立志從事律師職業的應考人來說，要求其等必須具備上述四大核心領域專業能力，不但為理所當然，更不致於對其等權利產生過度不利的限制。因此，系爭400分門檻條款並不是為達成上述公益目的所採取有失衡平的過度手段，而與比例原則下的衡平性原則無違。上訴意旨主張系爭400分門檻條款嚴重侵害應考人的工作權，其所欲達成的目的與手段間顯不具有均衡性等語，亦不足採。㈦系爭400分門檻條款就及格成績所設的特別限制，雖對於人民選擇職業自由及應考試權有所限制，惟因該考試及格標準的選擇與鑑別應考人專業能力的考試目的之間，具有合理的關聯，並非考試院的恣意選擇，即使在相同總分的不同應考人間發生及格與否的差別待遇，也具有合理性及正當性的基礎，而沒有違反平等原則： 1.憲法第7條保障人民平等權，旨在防止立法者恣意對人民為不合理的差別待遇。法規範是否符合平等權保障的要求，其判斷應取決於該法規範所以為差別待遇的目的是否合憲，所採取的分類與規範目的的達成之間，是否存有一定程度的關聯性而定（司法院釋字第682號、第694號、第701號及第760號解釋理由書參照）。就專門職業人員的考試，其中對特定應試科目的及格要求，為考試主管機關依法定程序所為的專業判斷，與鑑別應考人是否具有執業所需的知識及能力，有合理關聯性，並非考試主管機關的恣意選擇，即無違背憲法第7條保障平等權的意旨（司法院釋字第682號解釋理由書意旨參照）。從而，採取及格制的系爭考試第二試，隨著考試政策的改變，系爭400分門檻條款就及格成績所設特別限制，雖與人民選擇職業自由的限制及應考試權密切關聯，惟因考試方法的決定涉及考選的專業判斷，及格方式的選擇與鑑別應考人知識及能力的考試目的，具有合理的關聯性，可見系爭400分門檻條款並非考試院的恣意選擇。況且任何行政法規皆不能預期其永久實施，應考人亦無法期待對其有利的考試及格標準永不變動，系爭400分門檻條款施行的結果，客觀上雖然發生不同年度的應考人，甚至同次考試的應考人間，因科目分數分布不同，產生考試及格與否的差別待遇，但此一差別待遇其實是存在於所有以特定科目及格門檻作為鑑別知識及能力的考試制度之上，而且每次考試結果的錄取人數及比例會有差異，更屬事理之常。而發生上述現象的原因不只是系爭400分門檻條款一種可能，尤其屬於申論題型的系爭考試第二試及其評分，本質上就具有高度的屬人性，不同年度的考試，甚或同一次的考試，都可能會因為題目的難易度、應考人的各科程度或實際作答表現、評分標準的取捨及閱卷委員給分的寬嚴度等差異，而影響每年及格分數或同一次考試不同應考人的得分高低，惟其既然是根據專業判斷依法評分的結果，即使在相同總分的不同應考人間發生及格與否的差別待遇，也具有合理性及正當性的基礎，故不能因此就說系爭400分門檻條款違反平等原則。 2.機械式的絕對及格標準只是形式化的平等，對應考人及將來委任其等從事律師業務的人來說，都不一定公平，更何況每年及格人數及錄取率不一的差異現象，未必完全是因為及格標準的修正所致。上訴意旨所主張只以全程到考人數一定比例為及格的方式，也有其弊端，因為以全程到考人數一定比例為及格，但如果為了提升律師的執業能力，而設定的及格比例偏低，對應考人恐將更加不利。而以全部核心專業科目合計400分為及格門檻，反而可減少因不同選試科目按固定比例及格所形成的不公平現象。原判決就此部分所為的論述，雖未盡周延，惟其關於系爭400分門檻條款不違反平等原則的結論，則屬正確。從而，上訴意旨以其事後觀察應考人及格與否的結果，主張系爭400 分門檻條款使不同年度及同年度相同分數的應考人間受有及格與否的差別待遇，卻欠缺合理的基礎，據以指摘系爭400分門檻條款違反平等原則，原判決就此部分卻毫無論述，直接以考試及格方式的選擇與鑑別能力的考試目的難謂無合理關聯，就認為上訴人的主張顯屬無據，有判決不備理由的違法等語，也不足採。㈧考試院訂定系爭400分門檻條款所設的過渡期間，並沒有違反行政自我拘束原則： 1.主管機關修正法規命令時，得視修正幅度的多寡、影響程度的大小及準備所需時間的長短等因素，予以裁量決定其施行的過渡期間：關於限制人民自由權利的法規命令修正，宜預留開始施行的期間或訂定過渡條款（下稱「準備期間」），以避免驟然施行，造成人民因無從因應準備，而影響其權益，至於準備期間的長短，除法規別有規定外，應由主管機關視其修正幅度的多寡、影響程度的大小及準備所需時間的長短等因素，予以裁量決定。 2.考試院訂定系爭400分門檻條款，並適用於107年10月20日舉行的系爭考試第二試，並沒有濫用裁量或逾越裁量的瑕疵，也沒有違反行政自我拘束原則：系爭400分門檻條款的緣起，是從105年11月18日立法院司法及法制委員會召開「律師考試？法學教育？哪裡出問題」的律師考選制度改革公聽會開始，到被上訴人於106年1月13日舉辦「律師考試改革公聽會」，再於106年4月11日召開律師考試制度改革相關事宜研商會議後，研擬修正律師考試規則第19條第2項關於第二試及格標準的修正草案，於106年5月9日公告於被上訴人全球資訊網並刊登於新聞紙，徵詢社會各界意見，此時應已足使應考人得以預見即將增訂系爭400分門檻條款，草案預告程序完成後，再依法定程序提經考試院審議通過，於106年8月16日修正發布，並定自107年1月1日施行，距上訴人參加於107年10月20日舉行的系爭考試第二試，已有1年2個月以上的時間，為原審依法確定的事實。由於相關法規針對成績特別設限條款的準備期間，並沒有特別規定，考試院審酌系爭400 分門檻條款的修正幅度及影響程度均不如98年9月4日修正及102年8月27日修正發布的律師考試規則，分別將律師考試改為二試及增加選試科目等重大新制變革，而應給予較長的過渡期間，被上訴人與應考人準備所需時間自無庸比照前二次的修正，因此於該規定第22條第2項明定自107年1月1日施行，並適用於107年10月20日舉行的系爭考試第二試，經核其所定的過渡期間尚屬合理、適當，並沒有濫用裁量或逾越裁量的瑕疵，法院自應予適度的尊重。此外，本次修正與前二次修正的修正幅度、影響程度及準備所需時間既然都不相同，則考試院預留長短不同的過渡期間，自無違反行政自我拘束原則之可言。上訴人主張考試院訂定系爭400分門檻條款，卻一反常態，未遵循過往擬定2年過渡期間的作法，違反行政自我拘束原則而違法，為不可採。㈨系爭400分門檻條款沒有違反誠信原則及信賴保護原則： 1.任何行政法規皆不能預期其永久實施，然而行政法規發布施行後，訂定或發布法規的機關依法定程序予以修改，應兼顧規範對象信賴利益的保護。其因公益必要而修正法規的內容，如人民因信賴舊法規而有客觀上具體表現信賴的行為，並因法規修正，使其依舊法規已取得的權益，與依舊法規預期可以取得的利益受損害，應針對人民該利益所受的損害，採取合理的補救措施，或訂定合理的過渡條款，俾減輕損害，以符憲法保障人民權利的意旨。惟人民依舊法規預期可以取得的利益並非一律可以主張信賴保護，仍須視該預期可以取得的利益，依舊法規所必須具備的重要要件是否已經具備，尚未具備的要件是否客觀上可以合理期待其實現，或經過當事人繼續施以主觀的努力，該要件有實現的可能等因素決定之。純屬法規適用對象主觀的願望或期待，而未有表現已生信賴的事實者，蓋任何法規皆非永久不能改變，法規未來可能修改或廢止，受規範的對象並非毫無預見，故必須有客觀上具體表現信賴的行為，始足當之（司法院釋字第605號、第525號解釋理由書參照）。 2.由律師考試規則第19條歷次修正，98年9月4日修正發布的律師考試規則第19條第4項規定自100年1月1日起施行；102年8月27日修正發布的律師考試規則第19條第3項規定自104年1月1日起施行，可見受規範的應考人自得以預見律師考試規則將因應社會發展、實務需求及考試政策的改變，而有修正的可能。考試院既已依法定程序研擬修正律師考試規則第19條第2項及第22條第2項規定，並依行政程序法第151條第2項、第154條規定，自106年5月9日起至106年5月15日止踐行預告程序，徵詢社會各界意見，更足使應考人預見律師考試規則第19條第2項規定即將修正及其修正內容；且系爭400分門檻條款於106年8月16日即修正發布，定自107年1月1日施行，距上訴人等應考人參加於107年10月20日至107年10月21日舉行的系爭考試第二試，實已預留1年以上的過渡期間，足供上訴人等應考人因應準備，至於106年4月11日「律師考試制度改革相關事宜研商會議」中固決議過渡期為2年，惟此屬草案研擬階段的內部徵詢及討論，以供考試院為立法裁量的參考，並未對外發生規範效力，自不足以構成信賴的基礎；況且，上訴人於系爭400分門檻條款修正施行當時，既無因信賴舊法而有客觀上具體表現信賴的行為或事實，又尚未依舊法取得考試及格的法律上地位或權益，客觀上也無具體事實得以合理預期其能依舊法考試及格，而只是單純期待對自己有利的考試及格標準能繼續維持更久的時間，則依據前述司法院大法官解釋意旨，並沒有值得保護的信賴利益可言。上訴意旨主張系爭400分門檻條款對應考人侵害的嚴重程度，遠勝於實施二試及選試科目制度，卻未設有過渡期間或過渡期間過短，也與106年4月11日「律師考試制度改革相關事宜研商會議」中決議過渡期為2年不同，致上訴人遭受前所未有的突襲，顯然違反誠信原則及信賴保護原則，原審未就其上述主張為任何審酌，只是機械式地計算緩衝期間，而認上訴人並無信賴受突襲之情事，有判決適用法規不當及不備理由的違法等語，亦非可採。㈩綜上所述，原審以系爭400分門檻條款並沒有違反上位階法規範及相關行政法上的原理原則，上訴人參加系爭考試第二試，總成績雖已達各該選試科目組的及格標準，但扣除國文、選試科目以外其他各科目合計成績均未達400分，而不符合系爭400分門檻條款的要件，被上訴人據以作成不予及格的原處分，與法律規定相符，而判決駁回上訴人在原審之訴，並沒有上訴人所指有違背法令的情形，上訴意旨指摘原判決違背法令，請求判決廢棄，並命被上訴人作成予以考試及格的處分，為無理由，應予駁回。五、結論：本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　23　　日最高行政法院第一庭審判長法官胡　方　新法官　林　玫　君法官　李　玉　卿法官　洪　慕　芳法官　張　國　勳以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　23　　日書記官　楊　子　鋒

最高行政法院(含改制前行政法院)110年度上字第733號

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