111年度上字第206號｜行政：建築法｜裁判日期：111 年 09 月 29 日

最高行政法院判決 111年度上字第206號上訴人新北市政府工務局代表人詹榮鋒訴訟代理人洪崇鈞訴訟代理人謝宜珍被上訴人四季紐約公寓大廈管理委員會代表人賴宜平上列當事人間建築法事件，上訴人對於中華民國111年1月20日臺北高等行政法院110年度訴字第358號判決，提起上訴，本院判決如下：主文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。理由一、上訴人於民國109年9月15日下午3時20分，因接獲民眾檢舉而派員至門牌號碼新北市○○區○○路0段000號等之「四季紐約公寓大廈」（下稱系爭公寓大廈）勘查，發現涉有未經許可擅自拆除臨同路段170號圍牆（下稱系爭圍牆）之情事，經勒令施工廠商停工後，續接獲民眾陳情，再度派員於同年月16日下午2時30分前往系爭公寓大廈勘查，發現現場仍在施工，且是依系爭公寓大廈區分所有權人會議決議，交由被上訴人指示施工廠商而為，因認被上訴人未經申領拆除執照，即擅自拆除系爭圍牆之雜項工作物，違反建築法第25條第1 項規定，乃以109年9月16日新北工使字第1091813488號函（下稱上訴人公函）檢附同文號行政處分書（下合稱原處分），依同法第86條第3款規定，裁處被上訴人新臺幣（下同）3萬元罰鍰，並勒命立即停止拆除行為，且限於同年月25日前補辦手續。被上訴人不服，循序提起行政訴訟，並聲明訴願決定及原處分均撤銷。經原審判決訴願決定及原處分均撤銷，上訴人不服，提起本件上訴。二、被上訴人起訴之主張及上訴人於原審之答辯，均引用原判決之記載。三、原審撤銷訴願決定及原處分，是以：(一)新北市政府109年7月28日發布並自同年8月1日生效之「新北市建築執照工程造價標準表」附註三：「新北市建築物免由建築師設計、監造或營造業承造之一定金額工程造價標準為364,330元以下。」（下稱系爭造價標準），所規定事項即建築法第16條第1 項所定，免由建築師設計、監造或營造業承造建築物所應符合之造價金額標準，並具行政規則性質。上訴人雖抗辯系爭造價標準並非判斷拆除建築物或雜項工作物應否申請拆除執照之依據，新北市政府也未曾就建築物免申請拆除執照應符合之造價金額或規模等，訂定相關規範，故無任何建物可免請領拆除執照云云，惟系爭造價標準既明定新北市建築物工程造價如在36萬4,330元以下，即免由建築師設計、監造或營造業承造，此標準又為建築法第16條第1項及第78條但書第1款所定建築物拆除得免請領拆除執照之要件，則新北市轄區內之建築物，倘依其構造類別，乘以該標準表所定每單位單價計算結果，造價金額在36萬4,330元以下者，自符合建築法關於免請領拆除執照之規定。而被上訴人主張其委託全勝實業社拆除系爭圍牆單一工項的工程費用，抑或加計安裝鐵門的材料費用及工資，均在36萬4,330元以下，提出統一發票、估價單、匯款單、出貨單（下合稱系爭單據）為證，尚非無憑；惟上訴人就被上訴人拆除系爭圍牆工程是否在系爭造價標準所定金額以下而無須請領拆除執照之情形，未予審查即逕認被上訴人違反同法第25條第1項規定，於法未合。(二)依上訴人在原處分作成前於109年9月16日派員現場勘查所攝照片顯示，系爭圍牆僅部分牆面與地面相接處有經電鑽施工之鑿痕，範圍非大，無任何牆面被鑿穿或出現缺損，並無倒塌或施工後碎塊掉落疑慮，不致對公共安全造成危害，且當時施工地點在系爭公寓大廈內，自外無法察覺系爭圍牆有鑽鑿痕跡，對市容觀瞻亦未造成影響。依被上訴人圍牆拆除工程之範圍、施工規模，及對建築法所欲達成公共利益之影響程度而論，被上訴人違章情節難謂為重大，縱上訴人抗辯新北市政府並未訂定建築物得免請領拆除執照之造價標準，被上訴人未申領執照即擅自拆除系爭圍牆，已構成建築法第86條第3款之違章行為等節可採，原處分裁處建築法同條款所定最高額罰鍰3萬元，裁量怠惰，且違反比例原則。至於上訴人於原審法院言詞辯論期日所陳被上訴人於110 年2月間將系爭圍牆拆除，並提出110年2月9日拍攝之拆除照片為證等，執此抗辯被上訴人經多次制止仍將系爭圍牆拆除，惡性重大，原處分始裁處法定最高限額罰鍰云云，既是作成原處分後將近5個月始發生之事，與原處分作成時之違規情狀不符，並非上訴人原處分裁處罰鍰審酌之因素，殊無可採等語，為其論據。四、本院按: (一)建築法是為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻所制定（同法第1條參照）。建築法所稱之建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物（同法第4 條規定參照）。而定著於土地上或地面下之圍牆，依同法第7條之規定，也是該法所稱之雜項工作物。建築法第13條第1項前段規定：「本法所稱建築物設計人及監造人為建築師，以依法登記開業之建築師為限。……」第14條規定：「本法所稱建築物之承造人為營造業，以依法登記開業之營造廠商為限。」第16條規定：「（第1項）建築物及雜項工作物造價在一定金額以下或規模在一定標準以下者，得免由建築師設計，或監造或營造業承造。（第2項）前項造價金額或規模標準，由直轄市、縣（市）政府於建築管理規則中定之。」第25條第1項規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。但合於第78條……規定者，不在此限。」第78條但書第1款規定：「建築物之拆除應先請領拆除執照。但左列各款之建築物，無第83條規定情形者不在此限：一、第16條規定之建築物及雜項工作物。……」第83條規定：「經指定為古蹟之古建築物、遺址及其他文化遺跡，地方政府或其所有人應予管理維護，其修復應報經古蹟主管機關許可後，始得為之。」第86條第3款規定規定：「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：……三、擅自拆除者，處（銀元） 1萬元以下罰鍰，並勒令停止拆除補辦手續。」而現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定：「現行法規所定金額之貨幣單位為圓、銀元或元者，以新臺幣元之3倍折算之。」 (二)綜合前開規定可知： ⒈定著於土地上或地面下供個人或公眾使用之圍牆，為建築法上所稱雜項工作物之建築物，依同法第25條第1項、第78條規定意旨，圍牆拆除行為實施前，須先申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關審查許可並發給執照，方得為之，以貫徹建築法對建築行為之管理，避免危及周遭公共安全、交通、衛生或影響市容觀瞻。未經申領拆除執照即擅自拆除而違反建築法第25條第1項規定者，即應依同法第86條第3款規定，處銀元1萬元即折算新臺幣3萬元以下罰鍰，並勒令停止拆除、補辦手續。但若圍牆之雜項工作物不屬指定為古蹟之古建築物、遺址或其他文化遺跡，並在直轄市、縣（市）政府（下合稱地方政府）依建築法第16條第2項規定授權，於建築管理規則所定造價在一定金額以下或規模在一定標準以下而免由建築師設計、監造或營造業承造之雜項工作物者，則此等圍牆之拆除，依建築法第25條第1項但書、第78條但書第1款規定之意旨，即無須事先申領拆除執照，並無違法擅自拆除而違反建築法第25條第1項規定之問題，自不得依同法第86條第3款規定予以處罰或命停止拆除、補辦手續。 ⒉建築法第16條所稱建築物及雜項工作物一定金額以下之造價，當指得以反應其建造技術或過程複雜、困難程度，而得由地方政府依此考量免由專業建築師設計、監造或營造業承造，仍無害於公共安全、交通、衛生或影響市容觀瞻的建造價格。此等建造過程不須專業建築師或營造業參與，仍無安全顧慮之建築物及雜項工作物，才得於嗣後拆除時，依同法第25條第1項但書、第78條但書第1款規定，一併免於申領拆除執照由主管機關事前審查其拆除計畫的義務。相對於此，建築物及雜項工作物之拆除不同於建造，拆除工程所需價額視其採取方法而定，若不講究危險之防護，結構複雜、規模龐大而足以在拆除過程中引發安全危害之建築物或雜項工作物，也可能直接以破壞結構關鍵之低廉拆除工法，就迅速達到拆除效果。亦即，拆除工程費用之高低，難以真實反應拆除過程隱含的危險，即無從依此考量是否免於申領拆除執照由主管機關審查的事前監督管理，參酌建築法第78條但書第1 款連結同法第16條之規範意旨，拆除工程費用當非該等規定所稱之「造價金額」，不能以拆除工程費用低於一定金額，就逕予免除申領拆除執照由主管機關監督審查拆除計畫的義務。 ⒊建築法第16條第2項既已授權地方政府，訂定免由建築師設計、監造或營造業承造之建築物及雜項工作物的造價金額或規模標準，地方政府依此訂定、發布關於此等建築管理事項的造價金額或規模標準，不論其名稱如何，實質上就是建築法第16條第2項所稱之建築管理規則，且此等對多數不特定人民建築行為權利義務一般事項所為直接對外發生上述法律效果之規範，並非關於行政機關內部秩序及運作之管理，性質上即屬法規命令，而非行政規則（關於法規命令與行政規則之區分，參見行政程序法第150條第1項、第159條第1項關於二者之定義）。 (三)新北市政府為實施轄區內建築管理，依建築法第101條規定，於107年8月8日修正公布新北市建築管理規則，該規則第2條第1項規定：「本規則之主管機關為本府工務局（以下簡稱本局）……。」第4條第1項第1款、第3項規定：「（第1項）建築物或雜項工作物之造價、規模有下列情形之一者，得免由建築師設計、監造及營造業承造：一、工程造價在一定金額或一定規模以下。……（第3項）第1項第1款之一定金額或一定規模由本局訂定並公告之。……」上訴人並於109年7月 28日以新北府工建字第1091367739號令，發布修正之「新北市建築執照工程造價標準表」，並依行政程序法第154條第1項規定，將之公告於109年8月5日出版之109年秋季第7期新北市政府公報，定自同年8月1日生效。該標準表內附註三復載明：「新北市建築物免由建築師設計、監造或營造業承造之一定金額工程造價標準為36萬4,330元以下。」（下再稱系爭造價標準）經核系爭造價標準既是由新北市建築管理規則第4條第3項所定之權責機關即上訴人，所訂定新北市轄區內建築物或雜項工作物免由建築師設計、監造或營造業承造之一定金額以下造價標準，參照前開說明，不問其名稱為何，就是建築法第16條第2項所稱地方政府就此事項所訂定之建築管理規則，並成為新北市建築管理規則第4條第1項第1 款規範內涵之一部，建築物或雜項工作物合於此等建築管理法規命令所定造價金額以下之標準者，不僅其建造免由建築師設計、監造或營造業承造，其拆除也無須事先申領拆除執照，依法便得逕行為之。 (四)經查： ⒈系爭造價標準雖是新北市轄區主管建築機關依建築法第16條第2項之授權，所訂定關於建築物（含同法第4條所稱構造物或雜項工作物）免由建築師設計、監造或營造業承造、免申領拆除執照等建築管理事項的法規命令，但建築法第16條第1項及系爭造價標準中所稱之「造價金額」，應指建築物或雜項工作物之建造價格，而非拆除工程費用之金額。原判決卻以系爭造價標準是行政規則，且被上訴人主張系爭圍牆之拆除工程費用在系爭造價標準所定36萬4,330元以下為由，認定上訴人未審認此等情節是否屬實即作成原處分，應有違法等語，經核已有適用法規不當之違背法令。 ⒉系爭圍牆造價是否在系爭造價標準所定之金額標準以下，關係到上訴人以被上訴人未申領拆除執照就拆除系爭圍牆、違反建築法第25條第1項規定為由，依同法第86條第3款規定為原處分，究竟是否適法，在撤銷訴訟應行職權調查原則下，即使上訴人作成原處分前未予查明，原審法院也有義務依職權查明釐清，以促使案件成熟達於可為實體裁判的程度，不因上訴人未為調查舉證就應受不利益判決。尤其原判決雖稱被上訴人主張系爭圍牆拆除費用在系爭造價標準金額以下之情，業提出系爭單據為證，「經核尚非無憑」等語（原判決第7頁第4至10行），但原判決在此段理由中並未因此認定被上訴人拆除系爭圍牆合於建築法令之規定。相對地，原判決是指摘上訴人就被上訴人以上開單據佐證其主張之情是否屬實，並未予審查就逕認被上訴人違反建築法第25條第1項規定，因而認定原處分違法（原判決同頁第10至14行）。換言之，原判決並未認定系爭圍牆造價之待證事實，僅以其有瑕疵之法律見解（如上所述）為前提，指摘上訴人調查事實有缺失，未盡職權調查之義務，有不適用行政訴訟法第125條規定之不當。 ⒊原判決另以原處分作成前，系爭圍牆拆除工程之範圍、施工規模，及對建築法所欲維護之公共利益影響程度而言，難謂違章情節重大，故認原處分依建築法第86條第3款所定最高金額裁處被上訴人罰鍰，有裁量怠惰及違反比例原則之瑕疵，依此亦應撤銷原處分。然： ⑴行政罰法第18條第1項規定裁處罰鍰所應審酌之因素，只是行政機關裁處罰鍰時，裁量考慮因素的例示性規範，機關在具體個案裁處罰鍰時，對於上列例示性應審酌事項縱有部分未予考量，仍應審查其裁量就所考量事項是否已符合比例原則或平等原則而有無裁量怠惰或濫用的情形，並不因部分例示性審酌因素未於罰鍰裁處時一併納入考量，就謂已有裁量怠惰或濫用的瑕疵。 ⑵關於原處分裁處被上訴人建築法第86條第3款所定最高罰鍰金額之原因，原審已詢由上訴人於言詞辯論期日陳明，是因多次制止被上訴人違規拆除行為未果，被上訴人還於110年2月間將系爭圍牆拆除，故認其惡性重大，而裁處法定最高額度罰鍰等語（見原審卷第195頁），此經原判決審酌後，固認被上訴人於110年2月間拆除系爭圍牆，是上訴人109年9月16日作成原處分將近5個月後才發生之事，不可能成為原處分裁處罰鍰時審酌之因素，並依此不採認上訴人所稱上述罰鍰裁量情狀，維持原審所認原處分罰鍰裁量怠惰並違反比例原則的心證，據為撤銷原處分之其一理由（原判決第7頁第15至22行、第26行至第8頁第8行）。但上訴人裁處原處分之罰鍰金額時，認定被上訴人惡性重大，亦即行政罰法第18條第1項所稱「應受責難程度」較高之原因，並非僅止於被上訴人在原處分作成後，續於110年2月間又將系爭圍牆拆除殆盡一節，尚包括上訴人所稱曾多次制止被上訴人擅自拆除系爭圍牆，被上訴人均未聽從的情事，且依撤銷訴訟審查裁罰處分關於罰鍰裁量適法性，當以裁罰處分作成時之事實狀態為法院判斷的基礎，本應由原審法院依職權調查，查明原處分作成之前，是否即曾發生上訴人所稱「多次」制止被上訴人拆除行為未果，而足以顯示其應受責難程度較高之情形，據此才得正確評價原處分就罰鍰金額之酌定，是否真有裁量怠惰或違反比例原則、平等原則等裁量濫用的情形。尤其，原處分於上訴人公函說明欄中，即已敘明其於109年9月15日上午、下午，均曾二度因接獲民眾陳情反映系爭圍牆有遭擅自拆除之情，而派員至系爭公寓大廈現場勘查，待同年月16日下午再因民眾反映，到現場勘查發現仍有再度拆除系爭圍牆之施工情事，才以被上訴人違反建築法第25條第1項規定為由，作成原處分等情（見原審卷第25頁）。而原判決在審酌原審卷內所附這3次稽查紀錄表（見原審卷第89至99頁）後，卻僅於事實概要欄認定上訴人在109年9月16日下午勘查決定作成原處分前，曾於同年月109年9月15日下午3時20分，至系爭公寓大廈勘查，並勒令施工廠商停止擅自拆除系爭圍牆之施工行為之情事（見原判決第1頁第24至27行、第3頁第22行），關於原審卷附同日上午第1次的稽查紀錄，為何不足證明上訴人所稱曾多次制止被上訴人拆除系爭圍牆之情，原判決未予任何說明，且被上訴人即使僅經上訴人一次制止擅自拆除行為，其再次遭取締繼續拆除系爭圍牆之舉，也顯屬故意而應受責難程度非輕，原處分就罰鍰裁量審酌此等情事，為何仍有裁量怠惰、違反比例原則之裁量瑕疵，原判決也疏於論究，僅因被上訴人將系爭圍牆拆除完畢一節，不能作為原處分裁處罰鍰審酌之因素，就不採上訴人辯稱原處分裁處法定最高金額罰鍰的其他審酌原因，逕認原處分罰鍰裁處有裁量怠惰及違反比例原則的瑕疵，不僅未能正確掌握訴訟資料，對事實調查之評價違反經驗法則，也違反職權調查之義務，並有判決不備理由的違法。 (五)綜上所述，原判決既有如前所述之適用法規及不適用法規不當與判決不備理由之違法，且與判決結論有影響，其或為上訴意旨所指摘，或為本院依職權調查所得，是上訴人求予廢棄，為有理由。因本件事證尚有未明，有由原審再為調查審認之必要，本院尚無從自為判決，故將原判決廢棄，發回原審法院更為審理。五、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　111　年　　9　　月　　29　　日最高行政法院第三庭審判長法官胡方新法官　蕭　惠　芳法官　曹　瑞　卿法官　林　惠　瑜法官　梁　哲　瑋以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　111 　年　　9 　　月　　29　　日書記官曾彥碩

最高行政法院(含改制前行政法院)111年度上字第206號

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