111年度上字第431號｜行政：有關行政執行事務｜裁判日期：112 年 06 月 21 日

最高行政法院判決 111年度上字第431號上訴人陳岳宏景兆裕汪欣翰黃閔崇共同訴訟代理人陳逸融律師被上訴人新北市政府經濟發展局代表人何怡明上列當事人間有關行政執行事務事件，上訴人對於中華民國111 年4月14日臺北高等行政法院110年度訴字第875號判決，提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、上訴人陳岳宏、景兆裕、汪欣翰及黃閔崇未依電子遊戲場業管理條例（下稱電遊管理條例）第11條規定取得電子遊戲場業營業級別證，即分別於○○市○○區○○路000○0號之「○○企業社」、○○市○○區○○路000號0樓之「○○○○選物販賣機工作室」、○○市○○區○○路00號之「○○客」及○○市○○區○○路000號之「○ ○○○企業社」等營業場所，經營電子遊戲場業，違反電遊管理條例第15條規定（4人違規行為之具體內容參閱原判決附表時間欄為民國109年4月10日、109年7月16日、109年11月18日、109年9月25日之稽查情形記載）。被上訴人遂依行政執行法第27條第1項規定，分別以109年4月29日新北經商字第1090718938號函、109年7月29日新北經商字第1091425901號函、109年12月2日新北經商字第1092338134號函及109年10月14日新北經商字第1091929065號函命上訴人等4人於文到日起停業。嗣被上訴人分別於同年12月21日、9月24日、12 月21日及12月25日派員現場複查上訴人等4人所擺設選物販賣機台（即夾娃娃機）時，分別查獲數量不等之加裝障礙物、彈跳裝置及保夾金額超過新臺幣（下同）790元之機台，核已非屬經經濟部評鑑通過之選物販賣機而屬電子遊戲機，有持續違法經營電子遊戲場業之情事，爰依行政執行法第30條規定，以110年1月11日新北經商字第1100016596號函（處分對象為陳岳宏，下稱原處分1）、109年10月7日新北經商字第1091929053號函（處分對象為景兆裕）、110年1月13日新北經商字第1100016598號函（處分對象為汪欣翰，下稱原處分2）及110年1月11日新北經商字第1100005736號函（處分對象為黃閔崇，下稱原處分3）之執行處分各處上訴人怠金10萬元，並同時依行政執行法第31條第2項、第27條規定，命立即停業。又上訴人景兆裕部分，被上訴人於110年1月4日再次前往稽查時，見其仍有持續經營電子遊戲場業之事實，爰以110年1月15日新北經商字第1100074373號函（下稱原處分4，與原處分1、2及3下合稱原處分）之執行處分再另加重處怠金30萬元，並同時依行政執行法第31條第2項、第27條規定，命立即停業。上訴人等4人不服，聲明異議遭駁回，循序共同提起行政訴訟，求為判決撤銷聲明異議決定及原處分。經原判決駁回，上訴人遂提起本件上訴。二、上訴人起訴之主張及被上訴人在原審的答辯，均引用原判決所載。三、原判決駁回上訴人在原審之訴，其理由略以：㈠、經濟部107年6月13日經商字第10702412670（原判決誤繕為00 000000000）號函（下稱經濟部107年6月13日函）及108年4 月9日經商字第00000000000號函（下稱經濟部108年4月9日函）乃主管機關為執行電遊管理條例，就有關夾娃娃機之娛樂性鑑查核及選物販賣機（即俗稱夾娃娃機）之機具認定所頒布之行政規則，其規定內容明確，與電遊管理條例相關規定之規範意旨相符，核無違反法律保留，亦無牴觸法律規定，被上訴人據以適用，於法並無不合。是以選物販賣機，本質上仍屬電遊管理條例所稱電子遊戲機，僅得於經經濟部評鑑為「非屬電子遊戲機」後，始免除電遊管理條例有關「場所」部分規定之限制。據此，縱使自助選物販賣機「具有保證取物功能」且「保證取物金額與商品價值相當」，而「內部加裝之構造物亦不影響對價取物可能性」，在未經經濟部評鑑為「非屬電子遊戲機」前，其設置以營業者，即係經營電子遊戲場業。且被評鑑為「非屬電子遊戲機」者，一旦機台之「結構或軟體經修改」或「機台現況與經評鑑之說明書所載內容不符」者，即為「未經評鑑」之新機種，除非重新送經濟部取得被評鑑為「非屬電子遊戲機」之資格，否則仍不得未取得營業級別證即擅自擺放以營業。本件上訴人等所擺放者，為中文名稱分別為「海洋世界」、「財神選物販賣機」、「玲瓏武財神」、「大章魚深海尋寶」、「0857柑仔店」之5類型選物販賣機，其同類型曾經經濟部評鑑為「非屬電子遊戲機」者，依其說明書之文字敘述及圖示，均係具有「內部無加裝構造物」且「設定之保證取物金額不超過790元」之條件。然被上訴人於稽查時，卻有部分機台內部「有加裝構造物」，以及「設定之保證取物金額超過790元」，已與經評鑑為非屬電子遊戲機者，非為同一類型之選物販賣機，即上訴人等所擺放之部分與說明書所載內容不符之機台，應為未經評鑑為非屬電子遊戲機之機台，故有電遊管理條例第15條規定之適用。至於所加裝之構造物是否影響保證取物之可能性，及所設定保證取物之金額是否與商品價值相當，均不影響各該選物販賣機尚未經評鑑為「非屬電子遊戲機」之事實。㈡、上訴人所舉數則刑案判決，對於選物販賣機是否為電子遊戲機，當事人是否應負刑責之見解，主要係以「射倖性」之有無為準，即以選物販賣機具有保證取物之功能，或機台內部加裝構造物不影響取物之機率，或商品售價與保證取物金額尚無明顯之對價不平衡等條件，認定涉案機台不具射倖性而非電子遊戲機。然電遊管理條例第4條第1項就電子遊戲機之定義，並未包括具有「射倖性」之要件；且依電遊管理條例第4條第2項規定，電子遊戲機尚不得具有「賭博」之設計及裝置，既然電子遊戲機尚不得具有賭博功能，何能謂選物販賣機因不具有「射倖性」故非屬電子遊戲機。又對於違反電遊管理條例第15條規定，即未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證，而經營電子遊戲場業之行為人，除得由司法機關依電遊管理條例第22條規定予以追訴處罰外，因其亦屬行政執行法第27條第1項「依法令負有不行為義務者」，若有違反不行為之義務，執行機關自得依行政執行法第30條規定，以處怠金之方式督促其履行。㈢、本件係因上訴人等有不履行電遊管理條例第15條所課予「不得經營電子遊戲場業」之不作為義務，被上訴人乃依行政執行法第30條規定，以執行處分處怠金處分，並同時依行政執行法第31條第2項、第27條規定，命立即停業。上訴人等確有未依規定領有電子遊戲場業營業級別證，經營電子遊戲場業，而有違反電遊管理條例第15條規定之行為，被上訴人因上訴人等有不履行電遊管理條例第15條所課予「不得經營電子遊戲場業」之不作為義務，而援引該條文作為處分之依據，並無違誤。至於上訴人所稱○○市政府、○○市政府分別就選物販賣事業制定自治條例，作為規範、裁罰之依據，○○市相關自治條例尚未通過等云云，按某地方政府就選物販賣機之管制，依因地制宜等考量所制定之自治規定，於其他地方政府，由於地域情況等差異，並非應予援引適用。上訴人所舉○○市政府、○○市政府分別就選物販賣事業制定自治條例，被上訴人所屬之○○市政府既未設有規定，且有其他現行法規，得以據為處理，自無應予援用之理。㈣、被上訴人於109年12月25日前往涉案營業場所即蘆洲區光華路 158號稽查時，因該場所未辦商業登記，稽查人員撥打109年12月25日稽查紀錄表「商業/公司名○○市招」欄內所載手機號碼（該號碼係揭示於涉案現場所擺放機台上）時，係由黃閔崇所接通，當詢問現場負責人為何人時，經其告知黃閔崇為實際負責人（同時詢得其身分證字號而登載於稽查紀錄表上）。又黃閔崇所提被上訴人109年10月23日新北經登字第1098132364號函之同意負責人變更登記處分，其上所載登記地址為「○○市○○區○○路00號」，與涉案營業場所所在地址不符，依前開查得之事證，足認系爭營業場所之負責人，仍為黃閔崇無誤，被上訴人以之為處分之相對人，並無違誤。上訴人黃閔崇主張其於○○區○○路000號經營之「○○○選物商行」，已轉讓第三人林郁庭，被上訴人就「○○○選物商行」更換負責人一事未察，仍對其處罰，顯有處罰主體錯誤之違誤云云，核不足採等詞，茲為其論據。四、上訴意旨略以：㈠、依刑案判決見解，縱有改裝行為，倘合於「強爪模式」、「標示保證取物價格」、「物品價值與售價相當」、「不影響取物可能性」之要件即屬經濟部108年4月9日函定義之選物販賣機，並非電子遊戲機，且已經評鑑非屬電子遊戲機之機台，並無再行適用電遊管理條例第6條第1項前段、第7條第1項、第2項規定重行評鑑之必要。本件案關選物販賣機均合於「強爪模式」、「標示保證取物價格」、「物品價值與售價相當」、「不影響取物可能性」要件，即可認定其性質為非屬電子遊戲機之選物販賣機，原判決無故不適用歷來刑案判決見解，造成同一事實於行政、司法，同樣適用電遊管理條例，卻有兩種截然不同之判斷準則，違反司法院釋字第216號解釋意旨，對經濟部107年10月31日經商字第10702057660號函（下稱經濟部107年10月31日函）及108年4月9日函未行審酌即逕行適用，不僅違反法律保留原則，且罔顧多數地方自治法規體認立法規範不足之事實，顯有判決適用法規不當及不適用法律之違法。㈡、相類本案之情形迭經刑事法院認定無罪並形成司法慣例，此拘束司法判決之餘，同樣拘束行政機關之認定，已有違反法律保留之疑慮，是各縣市政府基此，已揚棄依據電遊管理條例為裁罰依據，而是另行訂立地方自治條例作為準據法，惟○○市政府尚未通過相關自治條例，則被上訴人援引電遊管理條例為裁罰依據，自於法未合。又參○○市自助選物販賣事業管理自治條例草案總說明及第8條立法說明，行政機關亦明白現行法規於規範本案事實存有立法不明確之疑慮，且綜觀該草案全文也沒有經濟部107年6月13日函790元此類近乎違憲之限制，原判決就此未察，有判決適用法規不當之違法。㈢、被上訴人來函指摘上訴人黃閔崇於○○市○○區○○路000號經營電子遊戲場業務，惟上訴人原在該址本設有「○○○○企業社」、「○○○選物商行」兩個獨立商號，各自從事不同事業，然上訴人前經被上訴人發文警告後，已未從事該「○○○選物商行」之經營，而是轉讓給第三人林郁庭，被上訴人就「○○○選物商行」更換負責人一事未察，仍對上訴人為處罰，顯有處罰主體錯誤之重大違誤，是本件處罰自於法不合等語。五、本院經核原判決駁回上訴人在原審之訴，並無違誤，茲就上訴理由再予論述如下：㈠、按為管理電子遊戲場業，並維護社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康，定有電遊管理條例。依該條例第2條規定：「本條例所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府……」第3條規定：「本條例所稱電子遊戲場業，指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業。」第4條規定：「（第1項）本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。……（第2項）前項電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，其分類如下：一、益智類。二、鋼珠類。三、娛樂類。（第3項）前項分類標準，由中央主管機關定之。」第5條第1項規定：「電子遊戲場業之營業分級如下：一、普通級：指僅設置益智類電子遊戲機，供兒童、少年及一般大眾遊藝者。二、限制級：指設置鋼珠類、娛樂類或附設益智類電子遊戲機，僅供18歲以上之人遊藝者。」第6條第1項、第3項規定：「（第1項）電子遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠商，應於製造或進口前，就其軟體，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件；並於出廠或進口時，向中央主管機關申請查驗，合格者，發給機具類別標示證。……（第3項）中央主管機關為執行第1項之評鑑分類，應成立評鑑委員會，其組織及評鑑作業程序，由中央主管機關定之。」第7條規定：「（第1項）電子遊戲場業者不得陳列、使用未經中央主管機關評鑑分類及公告之電子遊戲機及擅自修改已評鑑分類之電子遊戲機。（第2項）電子遊戲機之機具結構或軟體經修改者，視為新型機種，應即依規定申請檢驗及評鑑分類。」第10條第1項規定：「經營電子遊戲場業，應辦理公司或商業登記；其公司或商號之名稱及營業項目，應列明為電子遊戲場業。」第11條第1項規定：「電子遊戲場業經依法辦妥公司或商業登記後，應填具申請書，並檢附其營業場所合於第8條第1款及第2款規定之證明文件，向直轄市……主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證及辦理下列事項之登記，始得營業：一、電子遊戲場業之名稱。二、營業級別。三、機具類別。……」第15條規定：「未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。」準此，電遊管理條例已明文詮釋電子遊戲機之意義及範圍，乃指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。且為達事前管理目的及防患未然，電子遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠商，應於製造或進口前，就其軟體，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件；並於出廠或進口時，向中央主管機關申請查驗，合格者，發給機具類別標示證；並由於遊戲機具軟體之內容較為複雜，及電子遊戲場採營業分級、機具分類之制度，故為區分電子遊戲機之類別，係由評鑑委員會合議評審之。而未依該條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，乃不得經營電子遊戲場業。㈡、承上所述，電遊管理條例已明文規定利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，即為電子遊戲機。又依電遊管理條例中央主管機關經濟部據該條例第4條第3項、第5條第3項、第6條第3項等授權，於107年12月6日（108年1月1日施行）所定電子遊戲機及電子遊戲場管理辦法第3條第1項規定：「電子遊戲機評鑑委員會（以下簡稱評鑑委員會）之任務如下：一、電子遊戲機之認定。二、電子遊戲機之評鑑分類。」可知，電子遊戲機評鑑委員會任務除評鑑分類電子遊戲機外，並經賦予評價電子遊戲機是否應受電遊管理條例管制權限。又「按一般市面之『娃娃機』，係由消費者投幣後，利用電力及機器手臂抓取物品，其是否提供物品係取決於消費者之技術及熟練程度，故屬……電子遊戲機。」前即經經濟部以89年8月3 1日經（八九）商字第89217093號函釋有案。其後經濟部並陸續為107年6月13日函：「主旨：有關夾娃娃機之評鑑及查核相關事宜，詳如說明……二、『夾娃娃機』評鑑分類參考標準：（一）申請評鑑之夾娃娃機，所附說明書之內容應至少載明下列要求項目，始得評鑑為非屬電子遊戲機，此項目只供評鑑時參考，具體個案評鑑結果為何，仍須依評鑑結果辦理。另申請評鑑時，機具外觀有不同圖案樣式者，亦須於說明書內分別敘明。要求項目如下：1.具有保證取物功能，該保證取物金額原則不超過新臺幣790元。機具須揭露『保證取物』、『保證取物金額』及『消費者累積已投入金額或次數』。『消費者累積已投入金額及次數』不得任意歸零。2.提供商品之市場價值，不得少於保證取物金額之百分之70。3.提供商品之內容必須明確，且其內容及價值不得有不確定性（例如：不得為紅包袋、骰子點數換商品、摸彩券、刮刮樂等）。4.提供之商品不得為現金、有價證券、鑽石或金銀珠寶等。5.機具外觀正面標示『機具名稱』，且不得與經評鑑通過之夾娃娃機名稱相同。6.機檯內部，無改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施。……」經濟部107年10月31 日函：「一、依電子遊戲場業管理條例……第4條第1項規定…… 『選物販賣機』涉及上開電子遊戲機定義，依本條例第6條第1 項規定，應經評鑑分類，……二、承上，『選物販賣機』（俗稱夾娃娃機）之評鑑分類，係依具體個案分別認定，查市面上最常見『選物販賣機』之玩法為『投入10元硬幣可夾取一次，累積投至物品售價後保證取物』，依之前評鑑認其具有『保證取物』原則而將其評鑑結果為『非屬電子遊戲機』，可於一般場所擺放營業。惟嗣後於實務上發現常因業者設定較高的保證取物金額，誘使玩家產生『以小博大』之投機心態，故自97 年起上開玩法之『選物販賣機』皆被評鑑為『益智類電子遊戲機』，僅得於領有電子遊戲場業營業級別證之場所營業，而影響業者申請評鑑之意願，直接以未經評鑑機具或假借業經評鑑為非屬電子遊戲機之名義於市面上營業。三、本部為解決上開現象，爰於107年5月15日邀集各界共同研商訂定『夾娃娃機』得評鑑為『非屬電子遊戲機』之評鑑參考標準，並據以提供電子遊戲機評鑑委員會作為夾娃娃機之評鑑參考……上開評鑑參考標準請參見本部107年6月13日……函……，其要求項目包括『具有保證取物功能，該保證取物金額原則不得超過新臺幣790元』，藉訂定保證取物金額上限以降低射倖性。是以，『夾娃娃機』是否屬於電子遊戲機，應以評鑑結果為依據。四、另按本部商業司103年7月24日經商三字第10302072690號函略以，選物販賣機如係提供消費者利用電力及機器手臂抓取物品之遊樂機具，與對價取物方式無涉時，因其是否提供物品，係取決於消費者之技術及熟練程度，則屬電子遊戲機；又選物販賣機之設計若不符選物付費方式直接取得陳列販售商品之買賣方式，亦屬電子遊戲機。換言之，選物販賣機之一般概念係為對價取物方式，其應符合物品價值與售價相當之一般消費原則……」經濟部108年4月9日函：「一、按電子遊戲場業管理條例……第4條第1項規定……，選物販賣機（俗稱夾娃娃機）涉及上開定義內容，依本條例第6條第1項規定，應向本部申請評鑑分類，依具體個案分別認定。倘經評鑑為『益智類』或『娛樂類』之電子遊戲機，僅得於領有『電子遊戲場業營業級別證』之電子遊戲場內營業；倘經評鑑為『非屬電子遊戲機』，則其擺放之營業場所不受本條例之場所規範。二、選物販賣機如未依上開規定申請評鑑即擺放營業，即有本條例第15條：『未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。』之情事，應依本條例第22條處理。又經評鑑通過為非屬電子遊戲機之機具，如機具結構或軟體經修改者，依本條例第7條第2項規定即視為新型機種，屬於未經本部評鑑之電子遊戲機，應重新向本部申請評鑑，未經評鑑前擺放營業，即有第15條、第22條之適用。本部歷來函釋與上開說明不符者，不再援用。…………」經核經濟部上述針對選物販賣機之函釋，並無違前述電遊管理條例有關電子遊戲機之定義、管理規範及法律保留原則，自得為地方主管機關辦理相關案件時所參據。而依上開經濟部有關選物販賣機之函釋，雖見射倖性係該部評鑑選物販賣機是否為電子遊戲機之參考因素，惟此射倖性之高低與娛樂性之強弱之關連性，在未將該選物販賣機送請該部評鑑，認定其不屬電遊管理條例管制範圍前，尚無法逕予排除其為電子遊戲機之判斷；此於曾經評鑑非屬電子遊戲機之選物販賣機機型，經改裝其機具結構或軟體資以提升其娛樂性，而未再送請經濟部評鑑者，亦同。㈢、行政執行法第27條第1項規定：「依法令或本於法令之行政處分，負有行為或不行為義務，經於處分書或另以書面限定相當期間履行，逾期仍不履行者，由執行機關依間接強制或直接強制方法執行之。」第28條第1項規定：「前條所稱之間接強制方法如下：一、代履行。二、怠金。」第30條規定：「（第1項）依法令或本於法令之行政處分，負有行為義務而不為，其行為不能由他人代為履行者，依其情節輕重處新臺幣5千元以上30萬元以下怠金。（第2項）依法令或本於法令之行政處分，負有不行為義務而為之者，亦同。」第31條規定：「（第1項）經依前條規定處以怠金，仍不履行其義務者，執行機關得連續處以怠金。（第2項）依前項規定，連續處以怠金前，仍應依第27條之規定以書面限期履行。但法律另有特別規定者，不在此限。」準此，未領有電子遊戲場業營業級別證，而違反上述電遊管理條例第15條所規範「不得經營電子遊戲場業」之不行為義務，違法經營電子遊戲場業者，經主管機關先以書面定相當期限命停止營業後，倘逾期仍不停止營業，即得依行政執行法第27條、第28條、第30條及第31條等規定處以怠金。㈣、復按證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形；而證據之證明力如何或如何調查事實，事實審法院有衡情斟酌之權，苟已斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，而未違背論理法則、經驗法則或證據法則，即不能指為違法。而選物販賣機之構造及運作原則上係涉電遊管理條例所指之電子遊戲機之定義內容，應向經濟部申請評鑑，依具體個案分別評價認定是否屬應受電遊管理條例規範之電子遊戲機，並就經評鑑屬受電遊管理條例規範電子遊戲機者為分類。倘選物販賣機未依電遊管理條例相關規定申請評鑑認定非屬電子遊戲機；或曾經評鑑通過為非屬電子遊戲機，經修改其機具結構或軟體者，依法乃視為新型機種，屬於未經評鑑之電子遊戲機，因其具電子遊戲機之受管制性未經申請評鑑排除管制，則擅自擺放營業者，即生電遊管理條例第15條之適用，前已述及。觀之臺灣高等法院臺南分院108年度上易字第489號刑事判決以：「扣案……選物販賣機臺既屬『未經評鑑電子遊戲機』，依電子遊戲場業管理條例第7條規定，電子遊戲場業者不得陳列、使用未經中央主管機關評鑑分類及公告之電子遊戲機及擅自修改已評鑑分類之電子遊戲機。電子遊戲機之機具結構或軟體經修改者，視為新型機種，應即依規定申請檢驗及評鑑分類。被告既未領有電子遊戲場業營業級別證，亦自不得擺放陳列『未經評鑑電子遊戲機』，以經營電子遊戲場業。……」為由，認該案刑事被告有屬違反電子遊戲場業管理條例第15條規定之事實，經最高法院110年度台上字第32號刑事判決以該刑事第二審判決，綜合經濟部相關函文意旨，認定扣案機臺非經濟部評鑑通過之電子遊戲機，並無違法，而駁回上訴確定，且可見刑案判決見解與上述經濟部函釋內容並無不同。而上訴人援引○○市自助選物販賣事業管理自治條例草案規範之自助選物販賣機，亦以符合評鑑通過為非屬電子遊戲機為適用前提（見該草案第3條第2項規定）。㈤、查上訴人所擺放者，為原判決附表所示中文名稱分別為「海洋世界」、「財神選物販賣機」、「玲瓏武財神」、「大章魚深海尋寶」、「0857柑仔店」等5類型自助選物販賣機，其同類型固曾經經濟部評鑑為「非屬電子遊戲機」者，但依其說明書之文字敘述及圖示，均係具有「內部無加裝構造物」且「設定之保證取物金額不超過790元」之條件。然被上訴人於稽查複查、甚或第3次檢查時，卻發現有部分機台內部加裝障礙物、彈跳裝置等構造物，及「設定之保證取物金額超過790元」（詳如原判決附表所示）等情，乃原審依法確定之事實。是原判決繼而論明：上訴人上述被稽查查獲與經評鑑為非屬電子遊戲機者，非為同一類型之自助選物販賣機，即上訴人等所擺放之部分與說明書所載內容不符之機台，應為未經評鑑為非屬電子遊戲機之機台，故有電遊管理條例第15條規定之適用。至於所加裝之構造物是否影響保證取物之可能性，及所設定保證取物之金額是否與商品價值相當，均不影響各該自助選物販賣機尚未經評鑑為「非屬電子遊戲機」之事實。上訴人所舉數則刑案判決，對於自助選物販賣機是否為電子遊戲機，當事人是否應負刑責之見解，主要係以「射倖性」之有無為準，即以自助選物販賣機具有保證取物之功能，或機台內部加裝構造物不影響取物之機率，或商品售價與保證取物金額尚無明顯之對價不平衡等條件，認定涉案機台不具射倖性而非電子遊戲機。然電遊管理條例第4條第1項就電子遊戲機之定義，並未包括具有「射倖性」之要件。本件係因上訴人違反電遊管理條例第15條所課予「不得經營電子遊戲場業」之不作為義務，被上訴人乃依行政執行法第30條規定，以執行處分處怠金處分，並同時依行政執行法第31條第2項、第27條規定，命立即停業，並無違誤。至於上訴人所舉○○市政府、○○市政府分別就自助選物販賣事業制定自治條例，被上訴人所屬之○○市政府既未設有規定，且有其他現行法規，得以據為處理，自無應予援用之理。被上訴人於109年12月25日前往涉案營業場所即蘆洲區光華路158號稽查時，因該場所未辦商業登記，稽查人員撥打109年12月25日稽查紀錄表「商業/公司名稱或市招」欄內所載手機號碼（該號碼係揭示於涉案現場所擺放機台上）時，係由黃閔崇所接通，當詢問現場負責人為何人時，經其告知黃閔崇為實際負責人（同時詢得其身分證字號而登載於稽查紀錄表上）。又黃閔崇所提被上訴人109年10月23日新北經登字第1098132364號函之同意負責人變更登記處分，其上所載登記地址為「○○市○○區○○路00號」，與涉案營業場所所在地址不符，依前開查得之事證，足認系爭營業場所之負責人，仍為黃閔崇無誤，被上訴人以之為處分之相對人，並無違誤等得心證之理由甚詳，核與卷內事證並無不符，並無違背論理法則或經驗法則；依上述規定及說明，亦無判決不適用法規或適用不當等違背法令情事。上訴人就其改裝之選物販賣機究係如何符合經濟部上述應評鑑為非屬電子遊戲機，並未舉出具體證據加以說明，僅以其主觀見解，執非關本案之諸多刑事判決，主張原判決有上述違背法令情事，自無可採。另本件所涉法律關係並不複雜，且亦無法律見解紛歧等有以言詞辯（說）明必要情事，是上訴人依行政訴訟法第253條規定聲請行言詞辯論，本院認尚無必要，併此說明。㈥、綜上所述，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，將聲明異議決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴，核無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段判決如主文。中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　21　　日最高行政法院第二庭審判長法官帥　嘉　寶法官　李　玉　卿法官　洪慕芳法官　鍾啟煒法官　林　玫　君以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　21　　日書記官　邱鈺萍

最高行政法院(含改制前行政法院)111年度上字第431號

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