八十七年度判字第一一○八號｜行政：商標移轉｜裁判日期：87 年 06 月 05 日

行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　　　　　八十七年度判字第一一○八號再審原告　經濟部中央標準局再審被告　力達國際貿易有限公司代　表　人　甲○○ 訴訟代理人　林鎰珠　律師右當事人間因商標移轉事件，再審原告對本院中華民國八十六年十一月二十八日八十六年度判字第二九五八號判決聲明不服，提起再審之訴，本院判決如左︰主文再審之訴駁回。事實緣註冊第七六六七八號「優美及圖U.C.C.」商標（下稱系爭商標）之原專用權人藍手股份有限公司於民國八十一年二月十五日經台北市政府建設局以建一字第○八○七○ 八號函為解散登記，復於八十一年七月十八日向再審原告申請移轉專用權於再審被告，經再審原告於八十一年十二月十四日以台商九五八字第二二三五三○號函核准在案。嗣再審原告以依移轉當時商標法第三十三條第一款規定，系爭商標之讓與人藍手股份有限公司既已廢止營業，其商標專用權當然消滅，遂於八十五年八月二日以台商七九一字第二一四三一六號函撤銷原核准移轉註冊之處分，復為不予受理之處分。再審被告不服，提起訴願、再訴願，遞遭駁回，提起行政訴訟，經本院八十六年度判字第二九五八號判決「再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷。」再審原告不服，以原判決有行政訴訟法第二十八條第一款之再審事由，提起再審之訴，茲摘敍兩造訴辯意旨於次：再審原告起訴意旨略謂︰一、按依八十二年十二月二十四日修正前商標法第三十三條第一款之規定；商標專用權人廢止營業者，其專用權當然消滅。又依經濟部七十四年八月二十日經（七十四）商第三六一一○號函釋：依公司法為解散登記或撤銷登記者即為商標法第三十三條第一款所謂之「廢止營業」。本案依台北市政府建設局八十四年二月十日證字第九三八八○七號附件資料顯示，本件商標原專用權人藍手公司已於八十一年二月十五日經台北市政府建設局以建一字第○八○七○八號函解散登記在案，依前揭規定及函釋，其商標專用權當然消滅。至於解散後有無清算或營業既已不影響其專用權消滅之事實，自無庸斟酌之，請參照大院八十六年度判字第三○○四號判決意旨。二、又即使解散後有無營業乙點應予斟酌，則依大院八十六年度判字第三二六一號判決，亦認為原專用權人藍手公司提出之統一發票證明、銷售額與稅額申報書及營業稅繳款書，僅足以證明藍手公司清算期間了結現務之情形，尚不足以證明該公司解散登記廢止營業後，仍從事正常之營運行為。縱上開證物足以證明藍手公司於解散登記後，仍繼續為超越清算範圍之營業行為，亦屬不法行為，不得據為商標專用權未消滅之論據。三、綜上所陳，本件原判決適用法規顯有錯誤，爰依行政訴訟法第二十八條第一款規定提起再審之訴，請廢棄原判決並駁回原告之訴等語。再審被告答辯意旨略謂︰一、再審原告以再審被告之前手－藍手股份有限公司－於八十一年二月十五日業經「解散登記」，已構成當時商標法第三十三條第一款所規定：「商標專用權人廢止營業者，其專用權當然消滅」之事由，因而認系爭商標之專用權既已當然消滅，即無法於八十一年四月二十五日由再審被告所受讓，爰撤銷原經核准之移轉註冊，並為不受理之處分，然則，「廢止營業」者，乃停止營業且不復營業之謂，則是否有停止且不再營業之行為，純屬消極事實認定之問題，只要有反證之存在，即不宜率加斷定，且行政機關對此攸關人民權利存廢之法律事實，應審慎採證，若有任何事實、證據足堪認定專用權人尚有營業之行為，即難率指有「廢止營業」致專用權消滅之情事。如本案中，再審被告已具體舉證說明系爭商標於移轉予再審被告之時，其專用權人尚有具體之營業行為，並未達「廢止營業」之程度，惟再審原告等卻僅以一經濟部之解釋函，即以「解散登記」取代法條上之「廢止營業」，更絲毫未將相關法律上有關「解散登記」之規定一併適用，實蔑人民既有之權利，並有適用法規錯誤之明顯疏失，自無由再予維繫。二、即就經濟部經（七四）商字第三六一一○ 號函釋論之，亦難謂再審原告之原處分於適用法規時無所違誤，按該一解釋既謂「依公司法為解散登記或撤銷登記者」為「廢止營業」，則於審查商標之是否構成當然消滅事由，自應就公司法上有關解散登記之規定為一併之適用，是如公司法第二十五條所明定：「清算範圍內，為尚未解散。」、第二十六條：「得為了結現務及便利清算之目的，『暫時經營業務』。」等，既規定公司縱已為解散登記，然於其清算期間，仍可經營業務，並為尚未解散，即確認清算期間之公司，其法人人格並非當然消滅，而人格既未消滅，其所擁有之商標專用權益，即無反而先行消滅之理，且清算期間法人所為之營業行為，乃至讓與商標專用權益之事實，仍應獲法律之認可，再審原告等遽以再審被告之前手已經核准解散登記云云，即全盤否定其於清算範圍內，為了結現務及便利清算之目的，暫時經營業務，並讓與其商標專用權予再審被告之事實，明顯牴觸公司法、民法之規定，實屬違誤。三、至再審原告於起訴書中，舉鈞院八十六年度判字第三二六一號判決，謂再審被告前手於解散登記後，所為之移轉行為「為超越清算範圍之營業行為，亦屬不法」云云，更為曲解立法本旨所為之詮釋，不足採信，蓋法人「於清算程序或破產程序終結前，其商標專用權為存續」，乃現行商標法第三十四條第二款但書之規定，而本案雖非適用現行法條，然由法條之明示可知，擷取自公司法之此一規定，確為適用法條所應斟酌之必要條件，既非「其權利能力受到限制」，更難謂此一清算期間所為經營業務之行為，「與『廢止營業』並無區別」，乃該一判決本即有所違誤，再審被告亦已就之提出再審之訴，自無舉之反謂鈞院就本案之判決有適用法規錯誤之理，尤其，本案雖非適用修正後商標法之規定，但對法條之語意既生爭議，而修正後之法條並非改變構成要件，僅係修正用語而使適用要件更明朗，於斟酌適用上之疑義及法理時，難謂不得優於行政命令加以參考，而現行商標法第三十四條第二款之修正理由，指出：「現行條文第一款所稱『廢止營業』，語意不明，迭生爭議，適用上甚為困擾，爰參酌目前實務，予以明定，並列為第二款」，是修正之條文係「參酌目前之實務」而來，並非改變原有法條之適用範圍，更係原即存在於公司法、民法之規定中，而於適用修正前條文時，本即應予以考量者，則原判決參酌法條之本意，所為之處分自無違誤可言，此亦有左列判決意旨足供參酌：台灣台中地方法院八十五年度自字第九八一號刑事判決指出：「又查八十二年十二月二十二日修正前商標法第三十三條第一項雖規定：商標專用權人廢止營業者，商標專用權當然消滅。而所稱廢止營業之意，被告等雖指出經濟部七十四年八月二十日經（七四）商三六一一○號函曾謂『廢止營業』指：一、依商標登記法為歇業或撤銷之登記者。二、依公司法為解散登記或撤銷登記者。三、依所得稅法為營利事業稅籍註銷者，即為商標法第三十三條所稱廢止營業。然查，被告等亦提出商標法第三十三條修正理由，即是為免『廢止營業』語意不同，迭生爭議，適用上甚為困擾，故予以修正等語，可見八十二年十二月二十二日修正前之商標法第三十三條所稱廢止營業，『仍應本於事實予以認定，不因行政管理上之登記有否撤銷或註銷等為判斷之標準』」。㈡鈞院七十四年判字第三二九號判決亦明示：「商標專用權為財產權之一種，依法得與其營業一併移轉於他人．．．。從而，繼續營業中之商標專用權人，固得依商標法第二十八條第一項規定，將商標專用權與其營業一併移轉於他人，『即歇業、停業或廢業之營業主體在清算未完結前，亦得將其商標專用權移轉與他人，以了結其業務』」。四、綜上，特對再審原告所訴，再提出幾點論述如下：㈠對於行政法院之判決，有適用法規顯有錯誤之情形者，得提起再審之訴，固為行政訴訟法第二十八條第一款之規定，惟於本案中，再審原告未提出任何具體之主張，說明原判決於適用法規時有任何明顯錯誤之處，即率爾提出再審之訴，其起訴應予駁回，已毋庸置疑。㈡本案適用之修正前商標法第三十三條第一款，固有明定商標專用權人「廢止營業」者，商標專用權當然消滅。但並無商標專用權人經「解散登記」者，為「廢止營業」之明文。㈢再審原告依經濟部函釋率爾認定「解散登記」為「廢止營業」，顯然有「命令與法律牴觸者無效」之適用。㈣依前述公司法第二十五條、二十六條、民法第四十條第二項等均明定公司縱已解散登記，然於清算範圍內，為尚未解散，為存續。㈤再審原告前手藍手公司清算人許范紅英於當時確向台北地方法院士林分院聲報進行清算程序，並經該法院准予備查可稽，且有統一發票與營業申報書，足資證明再審原告前手在清算範圍內有繼續營業之事實，依法尚未解散，依法更無廢止營業之適用。㈥現行商標法第三十四條第一項第二款明文商標專用權人為法人，經「解散」或主管機關撤銷登記者，專用權當然消滅。但於「清算程序」或破產程序終結前，其「專用權為存續」。足證再審原告所據：經濟部函釋，明顯違反法律與枉顧專用權人應有之權益。五、綜上，請駁回原告之訴等語。理由按行政訴訟當事人對本院之判決提起再審之訴，必須具有行政訴訟法第二十八條所列各款情形之一者，始得為之，而該條第一款所謂適用法規顯有錯誤者，係指原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背或與解釋判例有所牴觸者而言。至於法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規錯誤，而據為再審之理由。本件再審原告不服本院八十六年度判字第二九五八號原判決，主張原判決有行政訴訟法第二十八條第一款適用法規顯有錯誤之再審事由，提起再審之訴。經查；原判決諭知「再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷」之理由係認為：「按商標專用權之移轉，應與其營業一併為之，為八十二年十二月二十二日修正公布前商標法第二十八條第一項所規定。又商標專用權期間內，商標專用權人廢止營業者，依同法第三十三條第一款規定，商標專用權當然消滅。所稱廢止營業，係指不再繼續為營業行為之客觀事實狀態而言。其僅暫時地停止營業之情形，自不包括在內。經濟部七十四年八月二十日經（七四）商字第三六一一○號函釋，認依公司法為解散登記者，為廢止營業之一事例。蓋以公司既依公司法為解散登記，應進行清算程序，通常情形已不再繼續為營業行為，可認係廢止營業。第按公司法第二十五條規定，解散之公司於清算範圍內，為尚未解散。即法人尚未消滅。又依同法第二十六條規定，解散之公司在清算時期，得為了結現務及便利清算之目的，暫時經營業務。苟解散之公司事實上據此規定經營業務中，既仍在為營業行為，且係承襲原有之營業繼續為之，於其營業之時期，自不能認已廢止營業。從而其享有之商標專用權，尚不能認於公司為解散登記時已當然消滅。此時公司為了結現務及便利清算之目的，得將商標專用權與其商品經營一併移轉於他人。本件關係人力台貿易有限公司於六十四年一月十三日以『優美及圖』商標（下稱系爭商標），向被告（即再審原告，以下同）申請註冊，經被告審查核准，列為註冊第七六六七八號商標，旋申准自七十年十一月十日起移轉註冊予力福股份有限公司，復申准自七十四年五月十日起變更註冊人名稱為藍手股份有限公司（以下簡稱藍手公司），並延展專用期間至八十四年六月三十日。藍手公司於八十一年七月十八日向被告申請移轉註冊第七六六七八號「優美及圖」商標予原告（即再審被告，以下同），經被告以八十一年十二月十四日台商九五八字第二二三五三○號函准自八十一年十一月二十七日起移轉註冊。嗣雙禾有限公司對之提出檢舉，被告以系爭註冊第七六六七八號「優美及圖」商標因原專用權人藍手公司於八十一年二月十五日解散登記，依經濟部前引函釋，有註冊移轉當時商標法第三十三條第一款所定情事，該商標專用權當然消滅，乃將被告八十一年十二月十四日台商九五八字第二二三五三○號函原核准系爭商標之移轉註冊予以撤銷，復為不予受理之處分。原告以其前手藍手公司雖於八十一年二月十五日經主管機關核准解散登記，惟其後仍有繼續營業之事實，並繳納營業稅，無廢止營業之情事，又民法第四十條第二項、公司法第二十五條、第二十六條及商標法第三十四條第二款規定，公司縱已解散登記，然於清算期間仍可暫時經營業務，並於清算之必要範圍內，為存續，藍手公司清算人許范紅英業於八十四年三月間向臺灣臺北地方法院士林分院聲報進行清算程序，並經該法院准予備查，是藍手公司於清算程序中，為了結現務而有繼續營業之情形，自未廢止營業，藍手公司移轉系爭商標專用權，自屬有效云云。訴經經濟部訴願決定及行政院再訴願決定，以系爭註冊第七六六七八號『優美及圖』商標原專用權人藍手公司業經臺北市政府建設局以八十一年二月十五日建一字第○八○七○八號函為解散登記，其商標專用權人既已解散登記，依經濟部七十四年八月二十日經（七四）商字第三六一一○號函釋認依公司法為解散登記或撤銷登記者，即為當時商標法第三十三條第一款所稱之廢止營業，系爭商標專用權當然消滅，自無法再為移轉。又民法第四十條第二項、公司法第二十五條及第二十六條，分別為清算時法人存續之擬制、清算中公司人格及清算中公司營業之規定，尚難執為系爭商標專用權尚未消滅之論據，至法人於清算程序或破產程序終結前，其商標專用權視為存續之規定，係八十二年十二月二十二日修正公布之商標法第三十四條第二款但書始增訂，已在系爭商標專用權當然消滅之後，亦無適用之餘地。再者，刑事判決與行政處分所據法律不同，作用各異，原可各自認定事實（參照行政法院四十四年判字第四十八號判例），所舉臺灣臺中地方法院八十五年度自字第九八一號刑事判決於本案並無拘束力，而行政法院七十四年度判字第三二九號判決，姑不論並未著為判例，本無拘束力，且所持見解已為該院七十六年度判字第一八七三號、八十一年度判字第二五二九號、八十二年度判字第二五七八號及八十五年度判字第一一七五號等判決所不採，所訴各節，並不足採等情，遂駁回原告之訴願、再訴願。固非全無見地。惟查公司解散後，人格並非當然消滅，在清算期間，若仍有繼續經營業務之情形，即不能認係已廢止營業而其商標專用權當然消滅，已如首揭說明所述。原告主張藍手公司解散後在清算中，仍有事實上之營業行為，符合了結現務及便利清算之目的，非已廢止營業等情，既已提出藍手公司八十一年四月份購用統一發票第00000000－00000000號一冊，銷貨填發之統一發票存根聯，申報繳納八十一年四月份之營業稅經稽徵機關受理之申報書暨代收金融機關受款之繳款書等件為證，該項證據究竟能否證明藍手公司於清算時期尚為了結現務及清算之目的營業中之事實，攸關該公司有無廢止營業致其享有之系爭商標專用權是否當然消滅，及該商標專用權能否併其營業再移轉與原告之判斷。乃被告悉未調查審認，徒以藍手公司於八十一年二月間經解散登記之事實，逕認已廢止營業，系爭商標專用權當然消滅，不可能再移轉與原告云云，揆諸首揭說明，尚有未合。訴願、再訴願決定未予糾正，均不無可議。原告執以指摘，非全無理由。至於本院八十一年判字第二五二九號判決認公司已撤銷登記，其商標專用權當然消滅；八十二年判字第二五七八號判決認公司停止營業達二年以上、經廢止營業，其商標專用權當然消滅，均與本件案情並不相同。另本院八十五年度判字第一一七五號、七十六年度判字第一八七三號判決均係就公司經解散登記後，通常情形其營業廢止之情形認其商標專用權當然消滅，並未更為論及公司解散後，在清算時期為了結現務及清算之目的而經營業務之特殊情形，是否亦為廢止營業。尚難據以謂本件案情相同，於八十一年二月十五日藍手公司經解散登記後其原享有之系爭商標專用權當然消滅，不得之後再移轉於原告。從而應撤銷原處分及原再訴願決定，由被告詳予調查審認後為適法之處理。又者，原告引據八十二年十二月二十二日修正公布商標法第三十四條第二款但書規定法人之商標專用權於清算終結前為存續，於修正理由云參酌目前實務予以明定，似以修正前之實務即認公司解散，其專用權並非當然消滅。果爾，本件應否為相同處理，案經發回，應併查明審認。附予敍明。」等語資為判決之理由，經核原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規並不相違背，與解釋、判例亦均無相牴觸之情形。至再審原告引用本院八十六年度判字第三○○四號及第三二六一號判決以及經濟部七十四年八月二十四日經（七十四）商第三六一一○號函釋據以主張公司解散登記即為廢止營業，其商標專用權當然消滅云云，經查上開本院判決並非判例，而上開經濟部函釋亦非現行法律，縱有違反，僅係法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規錯誤，而據為再審之理由。此外，核無具有行政訴訟法第二十八條所列各款之再審事由，應認再審起訴意旨為顯無再審理由，本件再審之訴，應予駁回。據上論結，本件再審之訴為無顯無再審理由，爰依行政訴訟法第三十三條、民事訴訟法第五百零二條第二項，判決如主文。中華民國八十七年六月五日行政法院第三庭審判長評事陳石獅評事吳錦龍評事沈水元評事劉鑫楨評事高啟燦右正本證明與原本無異法院書記官陳佩玲中華民國八十七年六月八日

最高行政法院(含改制前行政法院)八十七年度判字第一一○八號

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