八十七年度判字第一二七號｜行政：服務標章｜裁判日期：87 年 01 月 23 日

行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　　　　　　八十七年度判字第一二七號原　　　告　杜老爺有限公司代　表　人　甲○○ 訴訟代理人　乙○○ 被　　　告　經濟部中央標準局右當事人間因服務標章事件，原告不服行政院中華民國八十六年十月三十日台八六訴字第四一八一六號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰主文原告之訴駁回。事實緣原告於民國（下同）八十四年八月五日以「杜老爺及圖DADDY DU'S」服務標章，指定使用於商品及服務分類表第四十二類之餐廳、咖啡廳、啤酒屋、飲食店、冷熱飲料店服務申請註冊，作為其註冊第四八三五四號「杜先生及圖DADDY DU'S」服務標章之聯合服務標章，經被告審查核准，列為審定第八三九四六號服務標章。嗣國際皇家乳品股份有限公司（以下簡稱皇家乳品公司）以系爭服務標章有違商標法第七十七條準用同法第三十七條第一項第七款之規定，對之提出異議。經被告審查，以八十五年十二月二十三日中台異字第八五一四一三號服務標章異議審定書為其審定應予撤銷之處分，原告不服，循序提起訴願、再訴願，均遭決定駁回，遂提起行政訴訟，茲摘敍兩造訴辯意旨如次：原告起訴意旨略以︰一、按，商標圖樣「襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者」，不得申請註冊，固為商標法第三十七條第一項第七款所明定，惟商標制度之功能在使不同註冊廠商的商標權利明確、清晰，確保消費大眾無混同誤認之虞，其適用端視商標有無致公眾誤信之虞為要，倘消費大眾尚能分辨，不致因意念模糊而產生聯想，即無近似之可言，亦無致公眾誤信誤購之可能。再，商標有無致公眾對其產生混淆誤認之虞，尚應就商標圖樣之創意構圖、商品銷售網路或販賣陳列處所，購買人對商品種類、價格及性質之注意程序等因素加以考量，又，審究商標是否相同或近似，應就通體觀察，總括其所用之文字、圖形、記號或聯合式與所施顏色予以認定，不能僅就其中構成商標之某一部分予以單獨判斷（行政法院六十九年度判字第一二四號判決）；另，僅就圖樣比較認為近似，但已為一般購買人所熟知之商標，而不致產生混同誤認之虞者，非屬近似；而商標稍有不同，通常認為構成近似，但該差異部分影響商標之整體印象或具有其他不同意義，而無混淆誤認之虞者，為不近似。二、次按，被告機關、原決定機關均持同一論點，認系爭聯合服務標章圖樣申請註冊之主要部分在於中文杜老爺，其與據以異議商標圖樣之中文杜老爺相同，難謂無使人混同誤認之虞．．．云云。惟按，商標之審查應就通體觀察，斷不能只取構成商標之某一部分予以單獨判斷、認定，此係經行政法院迭著判例，不斷闡明在案，理當受其拘束，被告機關及原決定機關一再違反正確審查方式，將系爭審定聯合服務標章圖樣割裂比對，卻主張其所為之處分及決定應受拘束，實難令原告心服。三、又查，審究商標圖樣原應就整體觀察，始符合一般購買人辨認商標之習慣，且審究商標應總括其構成商標之各部分予以通體觀察，亦為前揭判例明白揭示之原則。經查，本件系爭審定聯合服務標章係為一圖形與文字共同組成的聯合式標章，觀此標章圖樣，其圖形部分顯占整體標章圖樣之絕大部分，因此圖形部分應為此服務標章所著重表彰之主要部分，而觀此標章圖樣中之圖形乃為一人物的頭部畫像，予人之寓目觀感鮮明、清晰明確；而為加強消費者對原告的印象，更附加該公司之特取部分名稱「杜老爺」及其英文部分「ＤＡＤＤＹ　ＤＵ’Ｓ」為此聯合服務標章之圖樣文字，就此一標章圖樣整體觀之，圖樣文字乃為加強對圖形部分的表彰，二者實已構成不可分割的整體圖樣；況若如關係人及被告機關及原決定機關所言，能將系爭審定聯合服務標章圖樣分割各別觀察，則觀此系爭服務標章的主要部分亦應為其圖形部分，如此觀之，系爭審定聯合服務標章的主要部分係該標章圖樣之圖形部分，而據以異議註冊商標則為單純之中文文字「杜老爺」圖樣，二者何來構成近似，引致一般消費者產生混同誤認之虞呢﹖四、次查，關係人既訴稱：「杜老爺」商標係其前手頂好企業股份有限公司首創使用的，且早於民國六十四年取得商標註冊之享用權，且其商品透過電視廣告、報紙、海報、型錄宣傳等廣告廣為宣傳，其商品已廣泛行銷國內市場，並與軍公教福利總處簽定「杜老爺」冰淇淋供應合約，販賣多年，行銷歷史悠久，品質優良商譽卓著，於七十四年間榮獲行政院衛生署食品衛生處頒之全國食品品鑑「金品奬」，此外每年經常舉辦試吃活動及參加各種贊助活動，是於系爭聯合服務標章申請註冊前，據以異議註冊商標已廣泛持續使用多年，其所表彰之信譽及品質，難謂不為一般消費者所知悉。誠如關係人所言，據以異議商標商品乃為消費大眾所知悉愛用，並廣泛行銷各地，一般商品購買人對其商標均知之甚稔，何來誤認之可能﹖且購買人亦必知悉據以異議商標所表彰之商品為冰淇淋食品類，試問消費者對知之甚稔、頗負盛名且皆專誠前去購買之商品豈有混同誤認之虞﹖又，系爭審定聯合服務標章乃係指定使用於餐飲服務業中，與據以異議商標指定使用於冰品或甜食等商品性質迥異，實無相混同之可能。況，如關係人所云，以據以異議註冊商標商品之高名度，一般人皆無錯認之理！五、再查，原告經多年努力經營，已獲得消費大眾的肯定，先後創立了「敦南店」及「安和店」等，而為廣泛使一般消費大眾能對「「杜老爺及圖ＤＡＤＤＹ　ＤＵ’Ｓ」標章有更深刻的印象，同時使不特定之廣泛大眾知悉此一標章圖樣，更進而將此服務標章圖樣廣泛使用於此二分店的招牌上，足見一般不特定之消費大眾顯已對此一標章圖樣有了深刻的印象；況就商標或標章之整體觀察本為一般商品購買人的購買辨識商標之習慣，此可由原告所做隨機抽樣之問卷調查報告中得知：千餘件回收問卷中僅有數十件認有混同誤認之虞，而其餘絕大多數消費者均認絕無致混淆誤認之可能，顯見，對本件系爭審定聯合服務標章與據以異議註冊商標間並無產生混淆之虞。關係人曾於民國八十三年間主動與原告聯繫提出雙方合作計畫，於原告經營之店內設置冰櫃販售據以異議商標商品，嗣因該冰品之銷路欠佳，雙方乃於嗣後中止合作關係，由此可見關係人既主動要求於原告店內設櫃，顯係認為雙方之商標併存使用之事實，既然關係人已認同此二商標併存使用之事實，焉有再認系爭審定聯合服務標章有抄襲剽竊之嫌，而既無抄襲剽竊之事實，何有前揭法條適用之餘地！請撤銷原處分及一再訴願決定等語。被告答辯意旨略以︰按服務標章圖樣襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者，不得申請註冊，為商標法第七十七條準用第三十七條第一項第七款所規定。查「杜老爺」商標係關係人前手頂好企業股份有限公司創用於冰淇淋等商品，早在民國六十一年即生產，民國六十四年取得專用權，其產品亦透過各種傳媒宣傳，廣泛行銷國內市場，關係人繼受取得後，亦耗費巨資，拓展「杜老爺」系列產品市場，持續廣告行銷，業據關係人檢具頂好企業股份有限公司商品簡介、商標註冊證影本、軍公教福利總處供應合約、金品奬之商品型錄、紅木市研中心之媒體廣告量統計表促銷費用表、商品型錄海報、報章雜誌廣告等證據附原處分卷可稽，是該據以異議商標等所表彰商品之品質及信譽堪認已為國內一般消費者所熟知，原告以相同之中文「杜老爺」做為系爭服務標章主要部分之一申請註冊，指定使用於與冰淇淋、汽水、果汁甚具關聯之餐飲服務，客觀上難謂不易使一般消費者對其提供之服務來源或營業主體產生混淆誤信之虞，自不得申請註冊，應有首揭法條規定之適用。至所訴甲○○於民國七十四年受讓杜老爺冰果室以來，便持續以「杜老爺」標章表彰其營業，且於七十八年度設立杜老爺有限公司後，擴張使用於餐廳等營業服務一節，以杜老爺冰果室與原告為不同權利主體，不問彼此間有何私法上關係，均不影響系爭服務標章有致公眾誤信之虞之認定，併予指明。是本局所為之處分，並無不合，原告之訴無理由，請予駁回等語。理由依商標法第七十七條準用同法第三十七條第一項第七款規定，服務標章圖樣襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者，不得申請註冊。該款之適用，依商標法施行細則第五十條準用同法第三十一條規定，指以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞者，所襲用者不以著名商標或標章而使用於同一或類似服務為限。本件原告八十四年八月五日以「杜老爺及圖DADDY DU 'S」服務標章，指定使用於商品及服務分類表第四十二類之餐廳、咖啡廳、啤酒屋、飲食店、冷熱飲料店服務申請註冊，作為其註冊第四八三五四號「杜先生及圖 DADDY DU'S」服務標章之聯合服務標章，經被告審查核准，列為審定第八三九四六號服務標章。嗣國際皇家乳品股份有限公司（以下簡稱皇家乳品公司）以系爭服務標章有違商標法第七十七條準用同法第三十七條第一項第七款之規定，對之提出異議。被告以皇家乳品公司之前手頂好企業股份有限公司（以下簡稱頂好公司）早於六十四年起即以中文「杜老爺」作為商標圖樣，使用於冰淇淋、汽水、果汁等商品，獲准取得註冊第七九三六三號「杜老爺」商標專用權，於七十八年移轉予皇家乳品公司，至今已二次獲准延展註冊，皇家乳品公司並於七十八年起陸續取得多件「杜老爺」商標專用權，其商品並透過電視廣告、報章雜誌、海報、商品型錄等廣為宣傳促銷，更與軍公教福利總處簽定「杜老爺」冰淇淋供應合約，販賣多年，七十四年間獲行政院衛生署食品衛生處頒發全國食品品鑑金品奬，每年經常舉辦試吃活動及贊助各種活動，於系爭服務標章八十四年八月五日申請註冊前，該據以異議商標之商品已廣泛持續行銷多年，其所表彰之信譽及品質難謂不為一般消費者所知悉，有皇家乳品公司所檢送之報章雜誌廣告、商品型錄、與軍公教福利總處簽定之供應合約、金品奬之商品型錄、七十七年至七十九年紅木公司之媒體廣告量統計表、促銷費用表等證據資料影本可稽，原告以相同之中文杜老爺作為系爭審定第八三九四六號杜老爺及圖DADDY DU'S」服務標章圖樣之主要部分申請註冊，且指定使用於餐廳、咖啡廳、啤酒屋、飲食店、冷熱飲料店服務，難謂無使一般消費者對其所提供之服務來源或營業者與據以異議商標產生相互聯想而致混淆誤信之虞，有違商標法第七十七條準用同法第三十七條第一項第七款之規定，至原告檢送之讓渡契約書、房屋租賃契約書及標有杜老爺冰果室林黃碧桃之營利事業所得稅結算申報書等影本，其立約人或納稅義務人均與原告分屬不同之權利主體，另原告之營利事業所得稅結算申報書，僅能證明原告有營業之事實，並未能證明有以系爭服務標章表彰使用於餐飲業之服務，而所附之報章雜誌廣告資料，或非原告所為，或日期在八十四年九月、十月左右，均難謂原告自七十四年起不斷使用「杜老爺」標章於餐飲業之服務，而為一般消費者所能辨識，乃將系爭第八三九四六號「杜老爺及圖DADDY DU'S」聯合服務標章之審定撤銷，發給中台異字第八五一四一三號服務標章異議審定書。原告訴稱系爭服務標章圖樣為聯合式，應整體觀察，不應單就中文為比較，況系爭服務標章圖樣係以圖形為主體，而據以異議商標則為單純之中文文字「杜老爺」圖樣，二者何來構成近似﹖而原告經多年努力經營，已獲得消費大眾的肯定，先後創立「敦南店」及「安和店」，並將系爭「杜老爺及圖DADDY DU'S」服務標章圖樣廣泛使用於此二分店的招牌上，足見一般不特定之消費大眾顯已對此一標章圖樣有深刻之印象，此可由原告所做隨機抽樣之問卷調查千餘件回收問卷中僅有數十件認有混同誤認之虞，其餘均認絕無致混淆誤認之可能可知。另皇家乳品公司於八十三年間亦曾主動提出於其店內設置冰櫃販賣據以異議商標之商品，嗣因銷路欠佳而中止合作，顯見關係人已認同此二商標併存使用之事實。又據以異議商標之信譽及品質已為一般消費者所知悉，一般人豈會錯認，加以據以異議商標使用於冰品或甜食商品，與系爭服務標章使用於餐飲等服務，所提供之產品及服務迥異，無致消費者混淆誤認之虞云云。查系爭審定第八三九四六號「杜老爺及圖DADDY DU'S」服務標章，係由一人物頭部畫像及中文「杜老爺」、英文「DADDY DU'S」所構成，其人物頭部畫像及中文「杜老爺」均為系爭服務標章之主要部分，其與據以異議商標圖樣之中文杜老爺相同，難謂無使人混同誤認之虞。而皇家乳品公司之前手頂好公司以「杜老爺」商標使用於所生產之冰淇淋等商品，於六十四年間取得註冊第七九三六三號商標專用權，並廣告行銷其商品，於七十八年間申准將商標專用權移轉予皇家乳品公司後，復陸續取得註冊第四五○○二○號、第四九五八八四號、第五二一六○五號、第四九一○ 二八號等多件商標專用權，並持續使用及廣泛宣傳促銷其商品，於系爭服務標章申請註冊時，該據以異議商標之信譽及商品品質難謂未為一般消費者所知悉，業經被告參酌皇家乳品公司所檢送之商標註冊證、報章雜誌廣告、商品型錄、與軍公教福利總處簽訂之供應合約書、七十七年至七十九年紅木公司媒體廣告量統計表、促銷費用表等證據資料影本予以論明，原告以與據以異議商標圖樣相同之中文杜老爺作為系爭聯合服務標章圖樣之主要部分申請註冊，指定使用於餐廳、咖啡廳、啤酒屋、飲食店、冷熱飲料店服務，即難謂無仿襲之嫌，並有使人對所營服務之性質、來源或提供者發生混淆誤認之虞。所訴其以「杜老爺」表彰營業多年，並提出照片主張為證，惟其中四張均為八十六年間所攝，另一張無拍攝日期，難認系爭商標於八十四年八月五日申請註冊時有與據以異議商標併存使用之事實。又問卷調查係原告自行設計，公信力尚有疑問，且非採異時異地隔離觀察之一般商標近似審查原則，即難執為系爭服務標章無襲用並致公眾誤信之虞之論據。被告撤銷系爭第八三九四六號「杜老爺及圖DADDY DU 'S」聯合服務標章之審定，並無違誤，一再訴願決定遞予維持，亦無不合，原告起訴論旨難認有理由，應予駁回。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。中華民國八十七年一月二十三日行政法院第三庭審判長評事陳石獅評事趙永康評事高啟燦評事蔡進田評事鄭淑貞右正本證明與原本無異法院書記官阮桂芬中華民國八十七年一月二十六日

最高行政法院(含改制前行政法院)八十七年度判字第一二七號

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