八十七年度判字第一三三一號｜行政：巷道爭議｜裁判日期：87 年 07 月 03 日

行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　　　　　八十七年度判字第一三三一號原　　　告　陳添福即祭祀公業陳英烈管理人被　　　告　嘉義市政府右當事人間因巷道爭議事件，原告不服內政部中華民國八十六年七月一日台內訴字第八六○二五一○號再訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左︰主文原告之訴駁回。事實緣甲○○因嘉義市○○○段七一六－十二地號土地（祭祀公業陳英烈所有）之巷道經被告認定為現有巷道而迭次提出陳情，經被告以八十三年七月二十九日府工建字第四四八九一號函復略以上開竹圍子段鄰地即同段七一六－八、七一六－七地號土地為七十六年十二月五日以面臨該系爭土地現有巷道核發建造執照，且巷道內有頂埤一號陳木樹於四十三年二月十日設籍，頂埤二號陳萬居於五十九年六月十日設籍，於該巷道內居住通行已二十年以上，具公用地役權關係，乃依臺灣省建築管理規則第四條規定，認係現有巷道。甲○○對之不服，提起訴願、再訴願，均被駁回，復提起行政訴訟，案經本院八十四年度判字第二七六一號判決駁回在案。嗣甲○○及原告陳添福（以上開系爭土地之祭祀公業陳英烈之管理人名義）復對被告八十三年七月二十九日府工建字第四四八九一號函表示不服，提起訴願、再訴願，遞遭決定駁回，原告遂提起行政訴訟，甲○○請求參加訴訟（該請求參加訴訟部分另以裁定處理），茲摘敍兩造訴辯意旨於次：原告起訴意旨略謂︰一、緣原告所有系爭土地巷道旁嘉品建設股份有限公司（以下簡稱嘉品公司）向被告申請指定建築線及核發建造執照。營建預售屋出售、損害系爭土地之所有權。原為祭祀公業私設通路為被告認定為現有巷道。迭次向被告陳情，被告分別以八十三年六月九日八三府工建字第二七九五○號函、八十三年七月四日八三府工建字第三五四四二號函、八十三年七月四日八三府工土字第三九二四六號函及八十三年七月二十九日八三府工建字第四四八九一號函認定係現有巷道。被告不依行政損害到該巷道之土地所有權。並違反建築法及台灣省建築管理規則（以下簡稱建管規則），是違法指定建築線，並核發建造執照及使用執照。被告在核發建造執照指定建築線時，違反七十九年三月八日府法四一五五○三號令修正之建管規則：第三條、第四條第一、第二、第三款。以及第七條、第八條第三款之規定。㈠、被告在公函上引述建管規則第四條第一項第三款：『本法七十三年十一月七日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經縣市主管建築機關認定無碍公共安全．．．』，其所謂：『三照二處』指定建築線，其實是錯誤的。㈡、被告以舊戶籍資料，偽證該巷道供人行走數十年（二十年以上），具有公用地役關係之巷道。而以建管規則第四條第一款：『供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。』，其實不然，舊房舍、舊巷道與系爭土地不在同一地段，不在同一位置，應依民法物權篇及地役權規定認定。建管規則第四條第一款是要具備公用地役權之後，才符合現有巷道之條件，系爭土地尚未具備該項條件，按具備『現有巷道』認定之必備條件（供人行走二十年以上），才符合第四條第一項第一款後項所稱：『供公眾通行之巷道應由縣市主管機關就其寬度，使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之。』，系爭土地（或巷道）自七十年三月二十七日依法合併所有祭祀公業建地，依法分割、移載、登記才產生的祭祀公業私設通路，是享有土地所有權之祭祀公業建地，在時效上未達二十年以上，是不具備公用地役關係之要件。被告不能以建管規則第四條第一款而論處。㈢、以該地區都市計畫圖業已實測該現有巷道在案。請被告提出祭祀公業所有權人捐獻土地供公眾通行或為道路使用之同意書，或經依法完成土地移轉登記之證件（建管規則第四條第二款規定），讓祭祀公業所有權人心服口服。否則就是被告侵占祭祀公業私有土地之所有權。二、被告違反建管規則第四條第一款：『供公眾通行，具有公用地役關係之巷道』是要具備地役權之條件及時效（二十年以上）才可以認定為『現有巷道』。才能符合本條款後項之規定。被告不能斷章取義引述台灣省建設廳七十六年七月一日七六建四字第二五 ○○三號函規定。三、祭祀公業私設通路（即系爭土地）與嘉品公司營建基地的邊界線上未起造任何建築物以妨碍交通者。才會造成嘉品公司超建築線違建案，致甲○○ 之土地權益受損，才有本件訴訟之發生。以上所述，是不違反鈞院四四年判字第一一號判例。四、被告所稱：三照二處之說，是其拿一條不相關之路段經指定建築線後（七○九－七一），嫁禍給系爭土地及違反建管規則第四條第三款之規定之說詞。五、被告違反建管規則中有關指定建築線之規定。並事先預設立場將祭祀公業私設通路認定為現有巷道，再依建管規則第五條之規定圖利於嘉品公司。應依建管規則第八條第三款：「以私設通路連接建築線者。不得小於建築技術規則所定私設通路之最小寬度。」，假設嘉品公司取得祭祀公業私設通路之土地權利證明文件（同意書）申請指定建築線時，是要依私設通路之邊界線退至路寬六米。不是被告之所謂五．一米。（被告把整條祭祀公業私設通路之土地所有權，贈送給毫無權利的嘉品公司，以圖利該公司。才有中心線之論說，因為私有地應無中心線。）嘉品公司未向原告請求同意書：是要自己留設自己的通路，與祭祀公業私設通路同寬（約四米寬度），這樣該巷道就有八米路寬。這些都是依據建管規則第八條第三款的規定。六、被告違法核發使用執照，其技士林志勤直接圖利罪，被判處有期徒刑陸年，褫奪公權四年，為台灣高等法院台南分院八十五年度上訴第一五三○號刑事判決書可憑。被告仍登載不實之事項於公文書上，欺上蒙下，包括鈞院都被欺騙，還偽稱：『路寬不足原因，係因原告（指甲○○）擅自構築水泥板圍牆於現有巷道上。甲○○於八十六年六月三十日陳情於被告陳情書，以增添被告主管建築機關（工務局）常蒙上欺下，慣用特權意識，不依法行政：不實施公權力，拆除違反建築法規之嘉品公司違章建物，反而加害於被害人。七、嘉品公司違建地下停車場，在被告推、拖、拉策略下，以圖利嘉品公司已超過三年，被告都未依法行政強制拆除其違建。監察院八十六年六月二十四日院台壹丙字第八六○一二四五四九號函，以證明被告集體包庇嘉品公司而加以調查及糾彈案。監察院八十五年十二月二十四日院台壹丙字第一六四二二號函，以資證明被告所屬工務局處理系爭土地認定為既成道路，涉有圖利嘉品公司，並矇蔽上級等情事乙案，諸台灣省政府參處逕復，並副知監察院。結果一直都沒有下文，讓陳情人置疑﹖可能是省市政府有上下一體屬關係。以及行政機關的自我審查與自我監督往往造成事後再度追認行政處分之適法性是不易的。等不到省政府的復函，一直到八十六年二月三日才收到被告八三府工建字第○四七七一號函復：偽稱『仍在訴願中，且本府林技士涉刑責部份亦未定案。故本案仍需俟上兩案確定後再予處理。』這又是推諉塞責。監察院才會加以調查及糾彈案。八、被告核發使用執照違法，有前開刑事判決書第七頁第十行：「所以其才不准他變更設計圖，到目前該四九五、四九六號建照之建物設計圖沒有核准變更過，但其不知為何能取得使用執照。」之記載可憑。九、本件訴訟標的物即祭祀公業私設通路竹圍子段七一六－一二地號被告不依民法物權篇之土地所有權、地役權、建築法及建管規則規定。反而違法指定建築線並核發建造執照及違法核發使用執照。十、嘉品公司於施工之初曾支出一筆因『路權通行』之敦親陸鄰，費用計每戶新台幣伍萬元整。假如嘉品公司取得系爭土地之同意書申請指定建築線及建造執照，其所謂依法行事。何必再花費如此巨大的路權通行費用呢﹖嘉品公司自己承認經過私有巷道，要路權通行費用。不得再以私人行為，而加以搪塞。由此可證，爭議土地仍是私有通路。十一、納稅人常因公務員之違法而受損害者，而受害者所希冀的是除去目前加諸其身上的不法妨害，並防止將來損害的擴大發生。依前開刑事判決書事實欄第二頁最後第三行所載：「嘉市府發給嘉品公司上開建物之使用執照。．．．並多得約四十坪之土地建屋出售．．．」，由此可證甲○○將損失四十坪土地，才有不同層次陳情、訴願及本案訴訟。計算時日已三年有餘。都得不到被告善意回應或依法行政，一直採取推、拖、拉策略，置人民陳情、訴願而不顧，只有包庇違建物不強制拆除。反而慣用特權意識與官官相護或官商勾結，不實施公權力。還用強制手段來限制人民權利，被告況且其內部之命令權、懲戒權不應用於違反建築法規之嘉品公司，反而加被於受害人身上，凡是被害人的伸述都加以欺蒙，不依法行政、不執行公權力。行政機關的自我審查與自我監督往往造成事後再度追認行政處分之適法性。乾脆一不做、二不休，欺蒙致底。更加上被告與訴願機關有上下一體之屬關係。無論受害者提出多方事實及理由，都不加採信。往往在公文書上列舉一些不當的理由或曲解法條，加以搪塞，以延誤其實施公權力之時效。請求判決將再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷等語。被告答辯意旨略謂︰一、查系爭巷道居民居住通行情形，嘉義市下埤里一鄰頂埤一號，係原為下埤里一鄰竹圍子二二八號，於四十三年二月十日門牌整編為下埤里頂埤一號迄今，又查嘉義市下埤里一鄰頂埤二號，係於五十九年六月十日住址變更即遷入，核算其居住通行情形已達二十年以上，故依台灣省建管規則第四條第一項第一款及行政院七十七年五月六日台七十七內一一四三三號函，台灣省政府建設廳七十六年七月一日七六建四字第二五○○三號函規定，被告就其使用之性質、使用期間、通行情形及公益上需要，認定該系爭巷道為現有巷道並無違誤。二、依據鈞院四十四年判字第一一號判例：「既成為供公眾通行之道路，其土地之所有權縱未為移轉登記，而仍為私人所保留，亦不容私人在該道路起造任何建築物妨礙交通。」系爭巷道既經被告依法認定為現有巷道，業具公用地役關係，自與地號分別移轉登記時間無關。三、另查系爭巷道內曾指定現有巷道建築線案件有三照二處，其中嘉義市○○○段七一七地號為七十二年十一月二十一日以面臨該系爭巷道認定為既成巷道並核發建造執照，於七十三年十一月二十四日取得使用執照在案，又嘉義市○○○段七一六之八、七一六之七地號為七十六年十一月五日以面臨該系爭巷道認定為現有巷道並核發建造執照，於七十八年二月三日取得使用執照在案，又查本市○○○路交流道特定區都市計畫圖內有實測該現有巷道在案可稽，故依建管規則第四條規定認定該系爭巷道為現有巷道並無違誤。四、綜右論結，本件訴訟為無理由，請予駁回等語。理由按「本規則所稱現有巷道包括左列情形：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。．．．前項第一款所稱供公眾通行之巷道應由縣市主管機關就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之。」建管規則第四條定有明文。本件甲○○ 因嘉義市○○○段七一六－十二地號土地（祭祀公業陳英烈所有）之巷道經被告認定為現有巷道而迭次提出陳情，因被告以八十三年七月二十九日府工建字第四四八九一號函復以上開竹圍子段鄰地即同段七一六－八、七一六－七地號土地為七十六年十二月五日以面臨該系爭土地現有巷道核發建造執照，且巷道內有頂埤一號陳木樹於四十三年二月十日設籍，頂埤二號陳萬居於五十九年六月十日設籍，於該巷道內居住通行已二十年以上，具公用地役權關係，乃依建管規則第四條規定，認係現有巷道。甲○ ○對之不服，提起訴願、再訴願，均被駁回，復提起行政訴訟，亦經本院八十四年度判字第二七六一號判決駁回在案。嗣甲○○及原告陳添福（以上開系爭土地之祭祀公業陳英烈之管理人名義）復對被告八十三年七月二十九日府工建字第四四八九一號函不服，提起訴願、再訴願遞遭決定駁回，原告遂提起行政訴訟，主張詳如事實欄所載。惟查：㈠、被告以系爭土地旁有嘉義市下埤里一鄰頂埤一號及二號分別於四十三年及五十九年即設籍於該處，有嘉義市西區戶政事務所八十二年五月七日嘉市西戶行字第三五一一號簡便行文表所附戶籍資料及八十三年七月十三日嘉市西戶編字第四七五七號函附於原處分卷可稽，同地段七一七地號為七十二年十一月二十一日以面臨該巷道認定為現有巷道並核發建造執照；同地段七一六－八、七一六－七地號為七十六年十二月五日以面臨該巷道並核發建造執照，此有原處分機關卷附建造執照存根可考。因認巷道內之居民設籍二十年以上，有通行必要，且以該巷道指定建築線有案而認系爭巷道為現有巷道。㈡、系爭土地雖係於七十年三月二十七日因分割由同地段七一六－二地號移載，但系爭土地上之巷道旁有嘉義市下埤里一鄰頂埤一號陳木樹及二號陳萬居分別於四十三年、五十九年即設籍於該處，且嘉義市北社尾地區都市計畫圖內亦實測有該現有巷道，此有都市計畫圖及該巷道對外聯絡之照片附原處分可稽，又原告所提出之台灣嘉義地方法院八十五年度訴字第五七號刑事判決及台灣高等法院台南分院八十五年度上字第一五三○號刑事判決於事實欄記載：『林志勤於民國八十三年四月間，係任職嘉義市政府工務局建管課五職等技士（自八十五年一月底起即調任工務局土木課），主管承辦建造執照及使用執照核發之審查事務，係依據法令從事公務之人員。緣許文仁所經營設址於高雄市○○區○○路一五五號十三樓之二之嘉品建設股份有限公司（下稱嘉品公司），前曾於八十二年間依法向嘉義市政府申請得（八二）嘉市工局建執字第四九三、四九四、四九五、四九六號等四份建造執照，隨即於八十二年七月七日在嘉義市○○○段七一八、七一八之六、七一八之七、七一八之八地號上開工興建「滿築家別墅」二十七戶透天別墅房屋，迄至八十三年四月五日竣工後，復向嘉義市政府申請使用執照兼設計變更（包括地號變更及Ｂ１至Ｂ１５、Ｆ１至Ｆ１３總樓地板面積及工程造價減少），並由嘉義市政府於八十三年四月九日以嘉市工局建字第一八五二九號分案後，即分由林志勤負責前開房屋使用執照核發兼設計變更之審查事務，詎林志勤前往上開房屋現場勘驗後，明知嘉品公司並未依其前申請得之四份建造執照核准之住宅新建工程圖興建上開房屋，亦即：所竣工之房屋其建築線距離既有巷道中心線明顯不足三公尺之寬度，且各住戶間之地下儲藏室竟未以每戶為獨立單位按圖施工，於地下儲藏室之施工期間便已將整個地下樓層全部打通，且擅自超挖並闢建自小客車車道及出入口，使該地下儲藏室之設計變更為車庫使用，顯與建築執照之核准圖樣不符．．．』。及理由記載：『．．．⑴嘉品公司並未依建造執照核准之工程圖興建上開房屋，亦即所竣工之房屋其建築線距離既有巷道中心線明顯不足三公尺之寬度，且各住戶間之地下儲藏室於施工期間便已將整個地下樓層全部打通，且擅自超挖並闢建自小客車車道，使該地下儲藏室之設計變更為車庫使用等情，業據證人即對面鄰地所有人陳木樹於八十三年六月八日在法務部調查局嘉義市調查站接受調受時證稱：「（嘉品公司在嘉義市○○○段七一八、七一八之六、七一八之七、七一八之八地號上興建「滿築家別墅」透天別墅販售，其建築過程你是否知悉﹖）我係上述土地所在地之鄰長，該地號位於我住所對面，因此知悉建築過程，嘉品建設公司在該四筆土地上建築滿築家別墅時，因建築基地之建築線侵占到巷道之路地，將會使我日後權益受損，因此曾向該公司提出抗議，因此其建築過程我相當了解」、「（嘉品公司於興建滿築家房舍時，有否依臺灣省建築管理規則第五條之規定退讓其建築線一公尺，以使巷道寬度符合規定﹖）沒有，嘉品公司興建滿築家時並未依規定留出巷道應有之寬度（即退讓一公尺），使其建築符合規定，反而有建築基地侵占巷道，使既有巷道不足四公尺，該巷道因係雙向道，依規定應為六公尺，依此規定，每邊應以目前巷道中心點起算，每邊三公尺」、「（你們何時向嘉義市政府陳情﹖陳情意旨如何﹖）由我及胞弟陳木生及甲○○等十人具名於八十三年五月十日、十七日、二十五日、三十一日等多次行文嘉義市政府建管課、土木課，但嘉義市政府僅勘察一次，而嘉品公司僅象徵性地打掉一小部分之侵占路地圍牆，向後退縮三十公分至四十公分，市政府人員即未予追究，事實上，該批建築物於建築之初，既未退至建築線建築，反而侵占既有巷道，明顯地違反法規，我們陳情時既明確指出，且附上地籍圖、照片，但市府人員顯然失職瀆職，致使我們權益受損，日後我們房舍重建時，為保持巷道六公尺之規定，勢必退讓二公尺，否則恐難申領建照，明顯地其目前侵占巷道，造成我們日後必須損失土地約四十坪」等語；．．．』，足見系爭土地之當時當地鄰長陳木樹已明確陳述當地有既成巷道；該巷道係雙向道，依規定應為六公尺，依此規定，每邊應以自目前巷道中心點起點，每邊三公尺，因嘉品公司未依建造執照，興建房屋，其建築線距離既有巷道中心線不足三公尺之寬度。則尚難僅以系爭土地於七十年三月二十七日始由七一六－二地號移載，即否認其上有既成巷道。㈢、同地段七一七地號建造執照之附圖所示之現有道路固在同地段七○九－七一地號上，惟由都市計劃圖所示同地段七○九－七一地號及系爭七一六－一二地號土地均為同一相連之現有巷道，自不得謂被告係以一條不相關之路段經指定建築線後，引為認定系爭土地為既成巷道。㈣、又查嘉義市○○○段七一六－二地號土地原所有人為祭祀公業陳英烈，七十年三月二十七日合併同段七一六－三號後，分割成七一六－二、七一六－七、七一六－八、七一六－九、七一六－一○、七一六－十一、七一六－十二、七一六－十三、七一六－十四地號，而七一六－十三地號及分割出七一六－十五地號，惟上開土地其中系爭七一六－十二地號仍為祭祀公業陳英烈所有，大部分分別出售與案外人陳萬居、陳瑞賢等人，已非全部仍屬祭祀公業陳英烈所有，有土地登記謄本在卷可稽，系爭巷道既為巷內居民對外通行之道路，亦為外界與巷內居民接觸必經之路，且已通行數十年，自屬建管規則第四條第一項第一款之供公眾通行，具有公用地役關係之巷道，又原告所提出之照片尚不足以證明系爭土地上之巷道非既有巷道，原告主張系爭巷道僅為供祭祀公業住戶通行之私設通路，尚無可採。㈤、被告核發建照予訴外人嘉品公司是否圖利他人﹖嘉品公司有無超過路界線建築、違建地下停車場及未修鋪路面，未做水溝，排水系統，被告核發使用執照有無凟職，亦均與認定系爭土地上之巷道是否為既成巷道無關。至被告因在甲○○所有竹圍子段七一六－十五號土地施設排水溝，於八十三年七月一日與甲○○協調結論：「土地所有權人同意於私設巷道應留設度（建築線）明確後，無償提出道路用地使用同意書，供嘉義市政府重新施設排水溝。」該結論僅屬協調會紀錄，具有妥協之色彩，尚難據以認定系爭土地上之巷道為私設道路。又系爭土地上之巷道既屬建管規則第四條第一項第一款具有公用地役關係之巷道，自無須依同條項第二款由土地所有權人出具供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，或另符合同條項第三款於七十三年十一月七日前曾指定建築線者始得認定為既成巷道。被告依系爭巷道之使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定系爭土地上之巷道為現有巷道，並無違誤。至於原告請求強制拆除嘉品公司之違建物，恢復原狀，因非本件爭執範圍，非本件所得審究，併此敍明。綜上所述，原告所訴，核無可採，一再訴願決定，遞予維持原處分，均無不合，原告起訴意旨，難謂有理，應予駁回。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。中華民國八十七年七月三日行政法院第五庭審判長評事葉振權評事藍獻林評事沈水元評事林清祥評事劉鑫楨右正本證明與原本無異法院書記官彭秀玲中華民國八十七年七月六日

最高行政法院(含改制前行政法院)八十七年度判字第一三三一號

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