八十七年度判字第一五一二號｜行政：服務標章｜裁判日期：87 年 07 月 30 日

行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　　　　　八十七年度判字第一五一二號原　　　告　錢櫃視聽顧問有限公司代　表　人　甲　○ 原　　　告　錢櫃視聽企業社代　表　人　乙○○ 被　　　告　經濟部中央標準局右當事人間因服務標章事件，原告不服行政院中華民國八十六年四月十五日台八十六訴字第一四五四九號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰主文再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷。事實緣關係人賓士流行視聽歌唱周正益於民國八十一年十一月二十三日以「錢櫃CASH BOX 」服務標章，指定使用於當時商標法施行細則第二十五條第一類之「提供育樂場所之服務：錄影節目播映業（ＭＴＶ）、提供伴唱機供顧客唱歌（ＫＴＶ）」申請註冊，作為其註冊第三四四四三號「錢櫃」服務標章之聯合服務標章，經被告審查核准，列為審定第七一五九八號服務標章。嗣原告以系爭服務標章有違商標法第七十七條準用同法第三十七條第一項第六款、第七款及第十一款規定，對之提出異議，案經被告為撤銷該七一五九八號服務標章之審定。關係人訴經經濟部經（八五）訴字第八五六二一二七六號訴願決定將原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分。被告重行審查結果，為異議不成立之審定，發給中台異字第八五○七三八號服務標章異議審定書。原告不服，一再訴願，遞遭決定駁回。遂提起行政訴訟。茲摘敘兩造訴辯意旨於次：原告起訴意旨略謂︰原告原異議理由為：「錢櫃係原告自七十五年所創，使用於卡拉ＯＫ營業，繼之使用於ＫＴＶ，因我政府至八十一年始准此二項營業項目登載於公司營業項目中，而依修正前商標法第二條規定不准未列入營業項目之公司或商號申請該未列之營業之服務標章，致原告七十五年起已使用之「錢櫃CASH BOX」ＫＴＶ無法申請註冊。由於被告之不公平待遇，竟准案外人邱錦華以個人名義在七十八年申請ＫＴＶ，並以原告所使用之「錢櫃CASH BOX」搶先註冊於卡拉ＯＫ項目，列為服務標章註冊第三四四四三號，其標章後移轉予關係人，關係人八十一年十一月二十三日再申請系爭聯合服務標章。」按全世界首創以ＫＴＶ唱歌者為原告，原告以錢櫃為標章及公司名稱，開設ＫＴＶ早已家喻戶曉，原處分及一再訴願決定指稱原告之使用錢櫃標章未具知名度令人不服。原告乃ＫＴＶ之創始人，負責人甲○曾任北市ＫＴＶ聯誼會會長，現任臺北視聽唱歌商業同業公會理事長，迄系爭標章申請註冊時，在臺北已有八家分店，凡此可由前新聞局長廖正豪、前臺北市新聞處處長唐啟明為證。再訴願決定未針對再訴願理由書作成決定，爰引再訴願理由為起訴理由。另查商標法第三十七條第一項第七款及商標法施行細則第五十條準用第三十一條規定適用要件為：一、以不公平競爭為目的。二、非出於自創而抄襲他人已使用之標章申請註冊。三、有致公眾誤信之虞，不以襲用著名標章為限。原處分及一再訴願決定均承認原告先使用「錢櫃 CASH BOX」於ＫＴＶ營業，此見七十六年十二月二十八日、七十七年三月二十一日、七十七年五月二日、七十七年六月二十九日之報紙徵人啟事可證，且有快樂頌視聽歌唱等提出之證明書證明屬實，足證錢櫃之ＫＴＶ、ＭＴＶ為原告首創，一再訴願決定對此亦不否認，僅認為原告使用錢櫃之知名度可疑，然查前開法條之適用，非必以據以評定異議之標章具知名度為限，被異議人係為不公平競爭目的抄襲原告所創用之「錢櫃ＫＴＶ」標章，原告之錢櫃標章既係於七十五年起即創用，迄被異議標章之標章申請註冊日七十七年九月九日已二年，擁有大量消費者，至系爭標章之申請註冊日八十一年十一月二十三日，更擁有臺北區之顧客，然關係人不思自創標章，蓄意抄襲，不無致消費者誤認之虞。一再訴願決定駁回原告之訴願主要理由為系爭標章為聯合標章，其正標章則於七十七年九月九日即以「錢櫃」二字申請註冊，故系爭標章之註冊有無違法應以正標章申請日七十七年九月九日為準，原告所檢具之證據不能證明七十七年九月九日時已具有知名度。然查正標章之權利不等於聯合標章，否則關係人為何需申請聯合標章？按系爭標章之正標章之營業項目僅泛指「教育及娛樂」，而教育及娛樂為服務標章分類之大綱，並非項目，吾國法令在八十年前不准設置ＭＴＶ、ＫＴＶ（參見臺北市政府工務局八十年二月二十日北市工建字第六二四○四號「臺北市聽伴唱遊藝場所審查標準」），在此之前並無法定之ＭＴＶ、ＫＴＶ營業項目，原告雖於七十五年即有ＭＴＶ、ＫＴＶ營業項目，但登記之營業項目不准放入此二項目，依商標法第二條規定，無法申請錢櫃ＫＴＶ營業之服務標章。被告竟違法准關係人之前手以「個人」、無營業執照、無營業項目申請「教育與娛樂」註冊，造成正當商人無法取得合法權益，違法者得強佔他人已使用之標章。且八十年二月前既不准有ＭＴＶ、ＫＴＶ營業項目，則系爭標章之正標章所註冊之權利範圍，即不合ＭＴＶ、ＫＴＶ。關係人因正標章未含ＫＴＶ項目，才會在八十一年十一月二十三日又申請聯合標章，所指定之營業項目為「ＭＴＶ、ＫＴＶ」等，乃就正標章權利範圍之擴張。依商標法第二十三條第二項所規定之「先使用權」，不論系爭標章之正標章有無包括ＫＴＶ、ＭＴＶ營業，原告均對之有「先使用權」，何況其正標章並無ＭＴＶ、ＫＴＶ營業項目。被告准系爭聯合標章增列ＭＴＶ、ＫＴＶ，對原告權利影響甚鉅，原決定認應溯至正標章申請註冊日為爭執點，顯欠公平，且不適當及違法。再訴願決定認原告所引證據無法構成異議成立，惟查原告所提證據：一、原告錢櫃視聽顧問有限公司（下稱錢櫃公司）公司執照可證明原告確於七十五年即設立錢櫃為原告公司名稱，而依原告所提報紙及證明書，確係於設立後即使用公司名稱特取部分之「錢櫃」為ＫＴＶ服務標章。二、錢櫃視聽社之營利事業登記證亦足以證明較系爭標章之申請日為早，亦由原告錢櫃公司授予使用「錢櫃」標章。三、原告錢櫃視聽企業社（下稱錢櫃企業社）之營利事業登記證亦可證明設立日早於系爭標章申請日。四、原告之營業分店門面照片，證明原告之營業場所，原決定以拍照無日期認無證據力，然原告每一營業分店均依法繳稅，年營業業額達五億元，且有快樂頌視聽歌唱等出具證明加以證明，何以不足為證。五、ＫＴＶ同業及周邊產品等供應商所開立之證明書，證明原告自七十五年起使用「錢櫃」於ＫＴＶ迄今屬實，雖係私文書，但多達近百家加以證明，原決定以證據力薄弱為由，加以批駁，但難道全部廠商均偽造文書，欺騙官署？六、一井工商公司出具之證明書，證明原告確以錢櫃標章營業。七、原告另一授權分店錢櫃視聽社之註冊第四六三二九號「錢櫃CASH BOX」標章註冊證，申請日為七十八年十月二十七日，早於系爭標章之八十一年。八、勞工保險證證明原告確有營業ＫＴＶ，且加入勞保。九、第一三二期時代雜誌雙週刊影本證明原告之營業ＫＴＶ均早於系爭標章申請日。十、報紙廣告之徵求職員證明原告早即徵職員上班營業。原告之「錢櫃 CASH BOX」ＫＴＶ標章在臺北地區為最具知名度之標章，然所使用之標章竟為他人不法強佔，此牽涉吾國不當法令及機關主觀偏差所致，實為笑柄，而ＫＴＶ為提倡正當歌唱休閒娛樂，導正青少年、少壯年人、老人之生活及社會風氣，功不可歿。今原告所爭議之本案為聯合標章，原決定竟以無關之正標章（不含ＫＴＶ營業）搪塞，為異議不成立之理由，顯違法不當。吾國政府一再強調企業公平競爭，卻立下繳稅之企業與不繳稅之個人商標註冊之不公平競爭，將原本無權利之標章，強加予可以損害企業營業之服務標章營業項目，使其可追訴他人仿冒，豈合乎公平正義？原決定機關一再強調當事人進行主義審理商標異議事件，然本件原處分及原決定審理時，被告僅依經濟部八十五年一月十二日經八十五訴00000000號決定書理由作成處分，未將原決定理由交原告重為答辯或攻擊而喪失該權利，亦無與對造為攻擊防禦方法，形成一面倒形勢，恰如由經濟部依對造人之告訴理由作成決定後命令被告依其命令予原告敗訴，原告無說話餘地，有違當事人進行主義，原告為訴訟之一造，何「進行」之有？何以稱之為「誤解」？又ＫＴＶ、ＭＴＶ為原告錢櫃企業社之營業項目，依前述理由，可證原告之「錢櫃」標章於系爭標章申請註冊時已具知名度，關係人有違商標法第三十七條第一項第十一款規定。再者，系爭標章，業經案外人錢櫃視聽股份有限公司以違反商標法第三十七條第一項第十一款規定向被告提出異議經處分異議不成立，案經行政院八十五年三月一日以台八十五訴字第○五八○九號決定書將原決定及原處分均撤銷在案，是本件標的已不存在，一併陳明。本件一再訴願決定及原處分均未充分瞭解本件而誤判，懇請准予開庭辯論等語。被告答辯意旨略謂︰按系爭標章核准時商標法第七十七條準用同法第三十七條第一項第七款之適用，依其施行細則第五十條準用第三十一條規定，係指以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞者；所襲用者不以著名商標或標章而使用於同一或類似營業為限。原告固稱原告錢櫃公司自七十五年十一月三日設立以來，即以該公司名稱之特取部分「鐵櫃」作為營業名稱及標章，從事錄影節目帶製作及提供伴唱機以供顧客歌唱，七十六年起並陸續予錢櫃視聽社及原告鐵櫃企業社以該標章「鐵櫃」二字從事ＭＴＶ、ＫＴＶ等娛樂服務業之投資經營業務，該據以異議標章原告自七十六年起陸續於中國時報藉由徵人啟事方式刊登廣告，已達廣泛宣傳效果，且於系爭標章八十一年十一月二十三日申請註冊前已成立林森店、長春店等多家連鎖店，並有上百家同業等廠商出具證明書，堪稱據以異議標章已具知名度，系爭標章以相同之錢櫃二字為主要部分之一申請註冊，指定使用於性質相同之提供育樂場所等服務，有致公眾對其表彰之服務來源或營業主體產生混淆誤認之虞，自有前開法條之適用云云。惟查關係人早於七十七九月九日即以「錢櫃」二字作為服務標章圖樣申請註冊為註冊第三四四四三號標章（即本件聯合服務標章之正標章），且依原告檢附於原證據資料觀之，原告錢櫃公司執照影本雖揭示該公司於七十五年十一月三日設立，然僅屬該公司已依法設立及其設立日期之證明，與據以異議標章是否已使用於提供視聽歌唱等娛樂服務而為消費者所熟知無涉；錢櫃視聽社之營利事業登記證影本，並非原告等使用據以異議標章之證據資料；原告錢櫃企業社營利事業登記證影本揭示其於八十一年八月三十一日設立，僅早於系爭聯合服務標章申請註冊日八十一年十一月二十三日二個月餘，復晚於其正標章申請註冊日七十七年九月九日；錢櫃ＫＴＶ視聽廣場各分店之門面照片，無日期揭示，不足作為據以異議標章於系爭聯合服務標章申請註冊前已廣為消費者所熟知之證據；快樂頌視聽歌唱、星鑽視聽社等ＫＴＶ同業出具之證明者固稱臺北錢櫃公司於七十五年即以「錢櫃」名稱及「錢櫃CASH BOX」標章從事ＭＴＶ、ＫＴＶ等娛樂等語，然查該等證明書均為私人出具之文書，證據力尚嫌薄弱，自難執為據以異議標章早已具知名度之論據；一井工商公司出具之證明書，姑不論所言是否屬實，皆與據以異議標章知名度無涉；案外人錢櫃視聽社之註冊第四六三二九號「錢櫃CASH BOX」服務標章（指定使用於錄影帶節目帶之租售）既非原告使用據以異議標章之證據資料，且其申請註冊日七十八年十月二十七日亦晚於系爭聯合服務標章之正標章申請註冊日七十七年九月九日；原告之勞工保險證與據以異議標章知名度無涉。第一三二期時代雜誌雙週刊影本固稱原告錢櫃公司負責人甲○係於七十八年三月成立首家錢櫃ＫＴＶ．．．等語，其日期雖較系爭服務標章申請註冊日八十一年十一月二十三日為早，然較其正服務標章申請註冊日七十七年九月九日為晚。原告錢櫃公司及錢櫃視聽廣場於七十八年至八十三年間徵服務人員等廣告，其內容係徵職員，非表彰其服務標章所提供之服務，且其刊登日期較系爭聯合服務標章之正標章申請日七十七年九月九日為晚；該公司於七十六年十二月二十八日、七十七年三月二十一日、七十七年五月二日、七十七年六月二十九日、七十七年九月七日之徵職員廣告日期雖早於系爭聯合服務標章之正標章申請日，然其廣告內容為徵人，且該等徵人廣告上所載地址：臺北市○○○路○段一九一號五樓Ｂ室亦與原告錢櫃公司地址：臺北市○○○路○段二八七號八樓地址不同（原告錢櫃企業社設立日期八十一年八月三十一日，故該廣告與該社無關），該廣告是否為表彰原告錢櫃公司據以異議標章所提供之服務，仍有疑義。綜上所述，原告所檢送之證據資料尚不足以證明於系爭聯合服務標章申請註冊日八十一年十一月二十三日前，該據以異議標章所表彰於提供視聽歌唱等娛樂服務之信譽，已為一般消費者所熟知，且關係人復主張「錢櫃」乃其於七十七年九月九日即以之作為正標章圖樣申請註冊者，從而關係人以「錢櫃CASH BOX」作為系爭聯合標章之圖樣，申請註冊於提供育樂場所之服務，尚難謂有襲用據以異議標章之嫌，客觀上亦無使一般消費者對其所表彰之服務來源或營業主體發生混淆誤信之虞，自無商標法第七十七條準用第三十七條第一項第七款及同法施行細則第五條準用第三十一條規定之適用。另查原告錢櫃公司之公司執照登載所營事業，為錄影節目帶製作之技術諮詢顧問、錄影製程設計及其技術諮詢顧問、企業管理之診斷諮詢分析顧問業務、財務管理之診斷諮詢分析顧問業務、雜誌之發行及出版業務，與系爭服務標章指定使用之服務非屬同一或類似，而原告錢櫃企業社檢送之證據資料，尚難證明其已達全國著名程度，從而關係人未徵得原告等之同意而以錢櫃二字作為系爭服務標章圖樣之一部分申請註冊，應無商標法第三十七條第一項第十一款之適用。又系爭服務標章之標示與其所指定使用之提供娛樂場所等服務本身性質、品質或提供地之概念無關，無產生誤認誤信之虞，亦無同條項第六款之適用，乃為異議不成立之審定。至訴稱案外人錢櫃視聽股份有限公司曾以系爭服務標章有違商標法第三十七條第一項第十一款規定對之提出異議，固經被告以中台異字第八五○七一六號服務標章異議審定書為異議成立之處分，惟目前尚在行政救濟程序中，並未確定，難謂本件標的已不存在，所訴不足採等語。理由本件關係人於八十一年十一月二十三日以「錢櫃CASH BOX」服務標章，指定使用於當時商標法施行細則第二十五條第一類之「提供育樂場所之服務：錄影節目播映業（ＭＴＶ）、提供伴唱機供顧客唱歌（ＫＴＶ）」申請註冊，作為其註冊第三四四四三號「錢櫃」服務標章之聯合服務標章，經被告審查核准。原告以該標章有違商標法第七十七條準用同法第三十七條第一項第六款、第七款及第十一款規定，對之提出異議，原處分以依原告檢附於原證據資料尚不足以證明於據以異議標章已具知名度，無使人對系爭服務標章服務之來源或提供者發生混淆誤認之虞，無商標法第七十七條準用第三十七條第一項第七款規定之適用。另原告錢櫃公司之公司執照登載所營事業與系爭服務標章指定使用之服務非屬同一或類似，而原告錢櫃企業社檢送之證據資料，尚難證明其已達全國著名程度，從而無商標法第三十七條第一項第十一款之適用。又系爭服務標章之標示與其所指定使用之提供娛樂場所等服務本身性質、品質或提供地之概念無關，亦無同條項第六款之適用，乃為異議不成立之審定，固非無見。惟查原告所提ＫＴＶ同業及周邊產品等近百家供應商所開立之證明書，證明原告自七十五年起使用「錢櫃」標章於ＫＴＶ迄今，雖係私文書，但私文書非即無證據力，原處分僅以其為私文書，證據力薄弱，未查明該文書內容是否真正，即概不予採信，自嫌率斷。又一井工商公司出具之證明書，係證明自七十五年間起即為原告等所營「錢櫃ＫＴＶ」分店製作該標章招牌，至八十一年六月間已有九間，所證如果屬實，則原告等既有多家分店持續營業，是否無相當知名度即非無研究餘地，原處分謂該證明書與據以異議標章知名度無涉，其認定難謂未違反論理法則，一再訴願決定未予糾正亦有未當，原告據以指摘，為有理由，應由本院將一再訴願決定及原處分均撤銷，由被告詳為審查，另為適法處分。據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第二十六條前段，判決如主文。中華民國八十七年七月三十日行政法院第一庭審判長評事黃鏡清評事黃合文評事高秀真評事藍獻林評事黃璽君右正本證明與原本無異法院書記官邱彰德中華民國八十七年七月三十日

最高行政法院(含改制前行政法院)八十七年度判字第一五一二號

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