八十七年度判字第一六八五號｜行政：商標異議｜裁判日期：87 年 08 月 21 日

行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　　　　　八十七年度判字第一六八五號原　　　告　富堡工業股份有限公司代　表　人　甲○○ 訴訟代理人　乙○○ 被　　　告　行政院右當事人間因商標異議事件，原告不服被告中華民國八十七年一月十六日台八十七訴字第○二三二八號再訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左︰主文再訴願決定撤銷。事實緣原告於民國八十五年一月五日以「安安FREEDENT」商標，指定使用於商品及服務分類表第十六類之紙尿褲、紙尿布、紙手帕、紙浴巾、紙毛巾、紙抹布商品申請註冊，作為其註冊第三三三四六四號「安安CAREFREE」商標之聯合商標，經原處分機關經濟部中央標準局審查核准，列為審定第七四九三六八號商標。嗣關係人美商．箭牌股份有限公司以系爭商標有違商標法第三十七條第一項第七款之規定，對之提出異議，原處分機關以原告固主張外文FREEDENT係其先使用於其所產銷之糖果、口香糖等商品之商標，除在世界多國註冊外，並在我國取得註冊第六二一八六號、第六二二○九號等商標專用權，該商標商品亦經報章雜誌推介而為一般大眾所知悉云云，惟據關係人檢送之國外註冊一覽表、國外報章廣告等證據資料，充其量僅知名於糖果、口香糖等商品，與系爭商標指定使用於紙尿褲、紙尿布等商品，其製造原料、加工過程、販賣場所差距甚大，難謂有使消費者產生同一來源之聯想；況關係人曾於八十年以相同之外文FREEDENT申准註冊第五三○九六二號及第五三六三五八號商標，除與據以異議之商標曾有併存之事實外，且可證明關係人無襲用之嫌，系爭審定第七四九三六八號「安安FREEDENT」商標難謂有使一般消費者對其所表彰商品之來源或產製者發生混淆誤認之虞，無商標法第三十七條第一項第七款規定之適用，乃為異議不成立之審定，發給中台異字第八六○四一○號商標異議審定書。關係人不服，提起訴願，遭決定駁回，提起再訴願，經再訴願決定「原決定及原處分均撤銷，由原處分機關另為適法之處分。」原告不服，遂提起行政訴訟，茲摘敍兩造訴辯意旨於次：原告起訴意旨略謂︰一、按「商標圖樣襲用他人之商標或標章，有致公眾誤信之虞者，不得申請註冊」，固為商標法第三十七條第一項第七款所明定，惟查本款之適用，除應有襲用他人之商標或標章之事實外，尚須公眾由於此一襲用之行為，以致對二商標或標章產生誤信、誤認之結果，亦即襲用之行為與公眾產生誤信之間須具有原因結果關係，否則縱雖有襲用他人之商標或標章之事實存在，但公眾並未產生混淆誤信者，尚不足謂有前揭條款之適用，此揆諸首揭條款中明文記載「商標圖樣襲用他人之商標或標章，『有致』公眾誤信之虞者」不得申請註冊，即可得明證。故嚴格言之，一商標圖樣是否有違反首揭條款而不得註冊之情形，首須其有無符合以下三要件：㈠須有襲用之行為：所謂「襲用」，依據商標法施行細則第三十一條之規定，係指以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊者而言。按商標法設立此一條款之原意係為鼓勵並保護「首先創作」商標或標章之使用者，避免抄襲者藉由他人已使用在先商標之盛名，而剽竊他人之心血結晶所設。㈡須有他人之商標或標章存在：襲用他人之商標或標章，首須有他人之商標或標章存在，方始有襲用之可能。㈢須有致公眾誤信之結果：即須因抄襲他人之商標或標章使用，而使公眾因而誤認或誤信該商標或標章係他人所產製者而言，本要件為商標法第三十七條第一項第七款適用之首要要件。上述三項要件，必須完全具備，缺一不可，若僅具備其中一項，依據首揭條款之文義，尚難謂有首揭條款之適用，此合先敍明。二、又所謂「有致公眾誤信之虞」，依據行政院七十四年十月二日台七十四經字第一八○六八號「商標有欺罔公眾或致公眾誤信之虞審查基準」，係指商標有使人誤認其所表彰之商品性質、品質、產地或其為他人生產、製造、加工、揀選、批售、經紀而購買之虞而言，亦即指商標本身相同或近似於他人之商標或標章，有使一般消費者誤信其所表彰之商品來源或產銷主體而購買之虞者而言。因此依常理推論，若一商品有使消費者誤信為某商標商品之生產者所生產製造，且對該商品之性質、品質、廠商、加工等與某商標商品間產生聯想，必須此二商品係屬同一產品或同類產品，方始有令一般消費者產生混淆誤認之可能，亦即，若二商標商品之性質、原料、用途、功能等俱有商轅北轍之差異，而任一具有普通識別力之消費者皆能輕易辨識者，即不得謂二商標有致公眾產生混淆誤認之可能。三、經查本案關係人美商．箭牌股份有限公司固主張其據以對原告提出異議之註冊第六二一八六號「FREEDENT」商標早已廣泛使用，並經報章雜誌推介而為一般消費大眾所知悉，著有盛譽，而謂原告之「安安FREEDENT」商標襲用其據爭之商標，有令消費大眾產生混淆誤認之虞，認為有首揭條款之適用等云云，惟查由關係人所持之理由尚難據以認定原告之商標有違首揭條款之規定，謹臚列理由如後：㈠關係人之據爭商標並未於我國據實使用：按被告雖謂關係人之據爭商標早自民國六十二年一月即在我國境內申准註冊迄今，而關係人亦主張其據爭商標業經報章雜誌推介而消費大眾所知悉，惟查，根據關係人於提出異議時所檢附之報章雜誌資料，僅得證明關係人之據爭商標商品有於美國境內銷售之事實，卻無法作為其自民國六十二年取得專用權起，有於我國使用該商標之證明，是以在據爭商標指定使用之商品並未於我國境內銷售、販賣之情形下，我國消費者根本無從認識該商標暨商品之可能，又何來將原告之商標與關係人商標混淆誤認之情事﹖況且，原告之「安安FREEDENT」商標乃於民國八十年間即曾首次向原處分機關申請註冊獲准，後係因八十五年七月三十一日專用期限屆滿未辦理延展，始重新辦理申請註冊。按原告第一次以「安安FREEDENT 」申請商標註冊時，該商標係於八十年七月一日經原處分機關公告在案，並於公告期滿依法取得專用權，則自原告商標獲准公告迄取得專用權期間，關係人既未於公告期間提出異議，亦未於原告取得專用權後提出評定，由此顯然可見關係人之據爭商標確未於我國境內據實使用之事實，否則關係人又豈有令原告之商標安然使用至專用期限屆滿之可能，故由以上種種實可證明關係人之商標確未於我國境內使用。㈡兩商標指定之商品性質迥異：查關係人之註冊商標「FREEDENT」係申請註冊於「咀嚼糖膠、糖果」等零食上，而原告之「安安FREEDENT」商標則係使用於「紙尿褲、紙尿布、紙手帕、紙浴巾、紙毛巾、紙抹布」等日常生活用品上，二者之原料成分，一為以砂糖添加口香膠等食品化學成分所製成，一為以不織布作為主要原料而製成；二者之用途，一為供一般消費者閒暇之餘、打發時間用，藉以滿足口腹之慾之零食，一為供消費者打掃環境用之清潔用品、或係嬰兒每日必須穿著之替代性尿布上；二者之消費對象，關係人之商品其購買年齡層上達一定年齡之中年人，下至國小學童，而原告商標所指定之商品，其消費對象則為婦女或家庭主婦，是以在製造原料、使用方式、商品用途以及消費對象、族群皆屬迥然有異之情形下，一般消費者根本難以產生將二商標商品混淆或辨識不清之情事。而被告卻於對首揭條款認識不清之際，逕自主張二商標商品於製造原料、使用方式、商品用途乃至消費對象、族群等皆屬涇渭分明之下，仍有致一般消費者混淆誤信之虞，被告如此貶低我國一般消費大眾之辨識能力，將一般消費者之智商與國小兒童等同之，且消費大眾所具有之一定商品識別力如無物，所持原告之商標有令公眾產生誤信之理由，要難令原告心服。此外，再由原處分機關中台異字第八五○○六一號及中台異字第八四○八三三號商標異議審定書觀之，原處分機關向來一貫之審查標準，皆認為若二商標商品之性質、用途、功能俱屬迥異，則衡酌一般客觀事實，自無令消費者對二商標之商品來源產生聯想或誤認。㈢兩商標並無令消費者產生混淆誤認之虞：誠如前言，原告早於八十年間即以「安安FREEDENT」作為商標首次申請註冊，並於八十年十一月獲准註冊取得專用權，而於八十五年七月專用期限始告期滿。今被告對於原告之系爭商標「安安FREEDENT」曾於八十年至八十五年期間取得商標專用權，且對於關係人於此段專用期間內未能提出二商標有令消費者混淆之有力證明而不見之情形下，藐原告之努力，主觀認定原告之商標有致公眾誤信之虞之作法，令原告殊難甘服。況且，原告之商標既於八十年起即與關係人之商標和平共存有數年之久，而未有令公眾甚至關係人產生混淆之情事，顯見由於二商標商品間天壤之別之差異，一般消費者皆能輕易分辨其間差異，而無混淆誤信之情形，則何以被告機關對於此一事實避而不談，而將原處分機關所為之處分，予以撤銷，被告此一作法尤令原告無法茍同。㈣兩商標之使用情形不同：商標之使用者，係指將請准註冊之商標圖樣標示於商品或其包裝、容器．．．價目表上；亦即申請註冊之圖樣與使用之商標圖樣須具有同一性，否則若任許申請人得隨意變換圖樣使用，則顯與商標法之立法原意不符。查原告之商標「安安FREEDENT」，其圖樣為「」，即係以字體較大之中文「」二字為商標圖樣之主軸，其下再佐以相較之下字體略小之外文「」以為輔助，屬於中文與外文相結合之商標。是以原告之該商標真正惹起消費者之注意者，乃在於該中文字「」，而非外文之部分，否則，原告大可將該商標圖樣中中文與外文之比例加以更替，而以較大之外文字體作為商標圖樣之主軸，又何須以中文「安安」二字同時作為商標圖樣申請註冊﹖至於關係人之商標圖樣為「FREEDENT」，係一單純為英文字母組成之商標，與原告之商標圖樣顯有差異。按二商標之整體外觀既有差別，實際使用情形亦有差距，是以任一具有普通識別力之消費者於購買二商品時，即使施以普通之注意，亦得輕易分辨之，焉有發生誤信之虞﹖再者，原告自七十五年九月十六日取得「安安FREEDENT」商標專用權起，即致力於「紙尿布、紙尿褲」等生理清潔用品之經營，迄今，業已於業界或消費者間享有一定盛名，而關係人美商．箭牌股份有限公司所販售之「青箭」、「黃箭」等口香糖，於消費者間所享有之知名度，亦可謂如日中天，則以原告與關係人於不同經營領域內，各具有之知名度以及各自不同之顧客群，被告強行穿鑿附會，一味主張原告之商標商品有致消費者誤信係關係人所生產製造，被告所持之理由，顯然難具其說服力。四、末查，若以頗負盛名之法商C.F.E.B 希斯蕾股份有限公司所製造並銷售至世界各國之「SISLEY」化粧品為例，除該公司所申請使用於化粧品上之第一七八一五五號「SISLEY」商標外，尚有其他申請人同以「SISLEY」作為商標圖樣申請註冊於各類別，如註冊第六五三七六三號「SISLEY及圖」係使用於書包、旅行袋商品上，第六一○四四○號「西沙麗SISLEY」係指定於領帶、領結、領巾等商品上，以及第四一七九五○號「SISLEY」商標係使用「各種衣服」穿著用品上；此外，再就美國禮來大藥廠所研發製造之著名香水「ARDEN 」為例，亦不乏其人「ARDEN 」作為商標註冊於各類別中，如註冊第六一三九六號「ARDEN 」、註冊第六一八三九八號「亞及圖AR DEN」、第四四三七七○號「雅登ARDEN 」、第四八四四○二號「雅及圖ARDEN 」等。由前述之本身不具有特別字義之二商標觀之，以二商標於我國所享有之知名度而言，上開諸多商標商品既得以於各自不同經營領域中，和平共存迄今，而無混同誤認之糾紛衍生，則顯見縱有相同或近似之商標先後註冊，若係使用於目的不同、性質不同、產製不同、消費對象不同之商品上，客觀上即不致有令一般具普通識別力之消費者產生混淆而誤購，而有首揭條款之適用；況且關係人商標指定使用之商品由始至終皆無法證明有於我國銷售之事實，更足證原告之商標無從令消費者產生混淆誤信之可能，是綜上所陳，原告並無違反首揭條款襲用他人商標以致「公眾誤信之虞」之情事，昭昭甚明，為此請將被告之再訴願決定予以撤銷等語。被告答辯意旨略謂︰一、按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利，經依訴願法提起再訴願而不服其決定，或提起再訴願逾三個月不為決定，或延長再訴願決定期間逾二個月不為決定，得向行政法院提起行政訴訟。」為行政訴訟法第一條第一項所規定。即人民提起行政訴訟以中央或地方機關之處分違法為前提，若機關之處分已因訴願之結果而撤銷，則提起行政訴訟之前提要件已不存在，貴院並著有六十年裁字第四十九號判例可資參照，而行政機關之處分經訴願決定撤銷後之情形有二，一為原處分經撤銷後毋須另作處分者，一為須經原處分機關另為處分者。本件商標異議案既經本院將原決定及原處分均撤銷，並責由原處分機關另為適法之處分，本案在程序上即已回復至美商．箭牌股份有限公司對原告之審定第七四九三六八號「安安FREEDENT」商標提出異議，而原處分機關尚未為異議審定之狀態，則在原處分機關未就美商．箭牌股份有限公司提出之異議重為審定前，原告究有無法律上之權利或利益遭受損害，尚無從認定，此與原處分經撤銷後毋須另作處分，因而將損及其權益之情形有別，應不具備提起行政訴訟之前提要件。二、次按商標圖樣襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者，不得申請註冊，為商標法第三十七條第一項第七款所規定。該款之適用，指以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞者；所襲用者不以著名商標或標章而使用於同一或類似商品為限，復為同法施行細則第三十一條所規定。本件原處分係以美商．箭牌股份有限公司檢送之國外註冊一覽表、國外報章廣告等證據資料，充其量僅知名於糖果、口香糖等商品，與原告之系爭審定第七四九三六八號「安安FREEDENT」商標指定使用於紙尿褲、紙尿布等商品，其製造原料、加工過程、販賣場所差距甚大，難謂有使消費者產生同一來源之聯想；況原告曾於八十年以相同之外文FREEDENT申准註冊第五三○ 九六二號及第五三六三五八號商標，除與據以異議之商標曾有併存之事實外，且可證明原告無襲用之嫌，系爭商標難謂有使一般消費者對其所表彰商品之來源或產製者發生混淆誤認之虞，而為異議不成立之審定。經濟部訴願決定亦駁回其訴願。案經行政院審認以系爭商標係作為原告註冊第三三三四六四號「安安CAREFREE」商標之聯合商標，該兩商標圖樣均有相同之中文安安，則系爭聯合商標申請註冊之主要部分在於外文FREEDENT，其與據以異議之註冊第六二一八六號、第六二二○九號「FREEDENT（富力登）」商標圖樣之外文FREEDENT相同，異時異地隔離觀察，難謂無使人混同誤認之虞，衡酌外文FREEDENT並無字義，非習見之文字，而據以異議商標自六十二年一月即在我國註冊迄今，系爭聯合商標以該外文作為其圖樣申請註冊之主要部分，能否謂無仿襲之嫌，不無可議。而商標之襲用並不以著名商標或標章而使用於同一或類似商品為限，原處分及原決定以據以異議商標知名於糖果、口香糖等商品，與系爭商標指定使用於紙尿褲、紙尿布、紙手帕、紙浴巾、紙毛巾、紙抹布商品，其製造原料、加工過程、販賣場所差距甚大，認無致公眾誤信之虞，要難謂妥。至原告以外文FREEDENT 作為商標圖樣一部分之註冊第五三○九六二號及第五三六三五八號商標，姑不論註冊第五三六三五八號商標已期滿失效，且該等商標註冊日期分別於八十年八月、十月，均在據以異議商標註冊日期六十二年一月之後，原處分及原決定以之執為系爭商標無襲用之嫌之論據，亦非妥適，乃將原決定及原處分均撤銷，由原處分機關另為適法之處分，於法並無不合。至系爭商標是否有違反商標法第三十七條第一項第七款之規定，仍應由原處分機關依商標法規定作成異議審定，原告之權利尚難謂因行政院再訴願決定業已受有損害，原告所提之訴，於法不合，請予駁回等語。理由按商標圖樣襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者，不得申請註冊，為商標法第三十七條第一項第七款所規定。該款之適用，指以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞者；所襲用者不以著名商標或標章而使用於同一或類似商品為限，復為同法施行細則第三十一條定有明文。本件原告於八十五年一月五日以「安安FREEDENT」商標指定使用於商品及服務分類表第十六類之紙尿褲、紙尿布、紙手帕、紙浴巾、紙毛巾、紙抹布商品申請註冊，作為其註冊第三三三四六四號「安安FREEDENT」商標之聯合商標，經原處分機關經濟部中央標準局審查核准，列為審定第七四九三六八號商標，嗣關係人美商箭牌股份有限公司以系爭商標有違首開商標法規定，對之提出異議，經原處分機關審查結果，為異議不成立之審定，關係人不服，提起訴願，經經濟部訴願決定駁回，提起再訴願，經被告再訴願決定將「原訴願決定及原處分均撤銷，由原處分機關另為適法之處分」，揆諸首開規定，固非無見。然查：本件關係人對原處分提出異議所附經美國公證人公證之法人證明書雖證明關係人美商箭牌股份有限公司係一依照美國德拉瓦州法律組織成立並存續之公司，惟該公證內容卻證明「史蒂芬．Ｃ。赫（斯）」（公證書將「赫斯 」誤載為「赫」）僅為該公司之北美地區顧問（Counsel-North America ），乃該公司授權於北美地區之顧問，似非該公司之法定代理人之代表人，其授權地區亦不及於我國，參以該公司登載於商標註冊簿第二十第十期所載之代表人為「Wm. M.皮耶」，並非「史蒂芬．Ｃ．赫（斯）」，有上開商標註冊簿影本及經公證之法人證明書各乙份附原處分可稽，足證本件關係人美商箭牌股份有限公司對原處分提出異議及提起一再訴願之訴訟代理人陳長文律師等人之代理權有欠缺，依行政訴訟法第三十三條準用民事訴訟法第二百四十九條第一項第五款規定，其代理權既有欠缺，自應依法裁定限期補正後，方得為准駁之審定及決定，原再訴願決定未見及此，遽從實體上審理而為撤銷原訴願決定及原處分之再訴願決定，原告起訴意旨雖未指摘及此，然既為本院依法應依職權調查之事項，自應將再訴願決定撤銷，由再訴願決定依法另為妥適之決定，以昭折服。至本院六十年裁字第四十九號判例所指之原處分在本件為經濟部中央標準局之原異議審定處分，原受處分人在本件為關係人美商箭牌股份有限公司，本件原告並非該原受處分人，被告為再訴願決定機關而非原處分機關，被告引用上開判例主張本件不具備提起行政訴訟之前提要件云云，顯有誤會，核無足取，附此敍明。據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第二十六條前段，判決如主文。中華民國八十七年八月二十一日行政法院第三庭審判長評事曾隆興評事趙永康評事高啟燦評事蔡進田評事鄭淑貞右正本證明與原本無異法院書記官陳佩玲中華民國八十七年八月二十四日

最高行政法院(含改制前行政法院)八十七年度判字第一六八五號

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