八十七年度判字第三三八號｜行政：勞保｜裁判日期：87 年 03 月 12 日

行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　　　　　　八十七年度判字第三三八號原　　　告　甲○○ 乙○○ 被　　　告　勞工保險局右當事人間因勞保事件，原告不服行政院中華民國八十六年四月二十二日台八六訴字第一五八三六號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰主文原告之訴駁回。事實緣臺閩地區勞工保險局（下稱前勞保局，民國八十五年七月一日改制為被告）查得原告乙○○係領有營利事業登記證之大盛輪胎行負責人，與其配偶即原告甲○○一同工作，並自七十四年三月份起僱有員工張步漳，已非自營作業勞工，不得由宜蘭縣汽車修理業職業工會繼續加保，乃依行為時勞工保險條例第二十四條規定，於八十三年七月三十日以八三勞承字第六○三一九六○號函核定自七十四年四月一日起取消原告二人之被保險人資格，已繳保險費不予退還，所請原告甲○○ 不予核付。原告不服，循序提起行政訴訟，為本院八十四年度判字第二六七○號判決將再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷。案經前勞保局重行審查，以本案前經該局派員訪查，原告乙○○係領有營利事業登記證之大盛輪胎行負責人，與其配偶甲○○ 一同工作，並自七十四年三月份起僱有員工，原告二人既已非無一定雇主或未僱用有酬人員之自營作業勞工，不得由該工會繼續加保，乃依行為時勞工保險條例第二十四條規定，以八十四年十二月六日八四勞承字第一○二二一二五號函宜蘭縣汽車修理業職業工會核定自七十四年四月一日起取消原告被保險人資格，已繳保險費不予退還，所請傷病給付及原告甲○○自七十五年至八十二年間共五次入診療費用新台幣七四、五六一元不予給付，並副知原告。原告不服，申請審議，經遭駁回，復向台灣省政府提起訴願，因前勞保局自八十五年七月一日改隸行政院勞工委員會，經該府移由行政院勞工委員會訴願決定駁回其訴願後，原告循序提起行政訴訟。茲摘敍兩造訴辯意旨於次：原告起訴意旨略謂：一、依勞動契約法第一條明示「僱主」與「勞工」間之勞動契約非僅一方給付勞務，他方給付報酬，且尚須二者間有「從屬關係」，以作為區別勞動契約與僱傭契約、承攬契約、委任契約之標準。而從屬性於勞動契約內尚可分別「人格上從屬性」與「經濟上從屬性」，所謂人格上從屬性係指勞工對於自己工作時間不能自行支配，且對於僱主工作上之指揮監督有服從之義務。所謂經濟上從屬性係指勞工完全被納入僱主經濟組織與生產結構之內，亦即勞工並不是為自己之營業而勞動，而是從屬於僱主，為僱主之目的而勞動。可知「勞工」、「勞動契約」均有其嚴格之定義。而非形式文字上稱「受僱」或「領有報酬」即可稱為「勞動契約」而推演至「僱傭關係」。依勞工保險條例所稱之被保險人於各該條文內均明示「勞工」而不稱「受僱人」，足證其稱「勞工」即明示與民法僱傭契約條文所稱「受僱人」有別，可知勞工保險條例之「雇主」與「勞工」之間之成立係以「勞動契約」為標準而非以「僱傭契約」為區別標準。而判斷是否「勞工」，則應以勞僱間有無「從屬關係」為準。本件原處分書及訴願、再訴願決定僅就訪查時所稱「受僱」二字即認為申請人甲○○ 、乙○○與張步漳之間成立「僱傭契約」進而推論至張步漳為原告等之「勞工」。姑且不論該查訪筆錄內容為原處分機關所自行製作，其所用詞句與事實並不相符，有職業工會常務理事及張步漳出具之證明書及陳情書可證，且原處分並未就原告甲○○、乙○○與張步漳間有無「人格從屬性」及「經濟上從屬性」等指揮監督關係調查說明，且更未就原告甲○○、乙○○與張步漳間之「工時」、「上班時間」是否固定？「盈餘分配」等勞動契約要素斟酌，以詳細區分其間之契約為「僱傭契約」、「承攬契約」、「委任契約」或「勞動契約」詳予調查，即率爾取消原告等二人之被保險人資格，其處分即屬草率違誤。二、原告等所自營之大盛輪胎行，係依勞工保險條例第八條規定係「得」準用勞工保險條例規定參加勞工保險而非依勞工保險條例第六條規定「應」以其僱主為投保單位。故原告等二人亦得以所屬職業工會團體為投保單位，全部參加勞工保險為被保險人。詳述如后：（一）勞工保險條例固屬在職保險，惟其立法區分為強制勞保與自願勞保二種，前者於勞工保險條例第六條第一項規定：「年滿十五歲以上，六十歲以下之左列勞工，應以其雇主或所屬團體或所屬機構為投保單位，全部參加勞工保險。其一至三款均以所屬團體為五人以上之機構為要件。後者則規定不符合強制勞保之被保險人係「得」準用勞工保險條例之規定參加勞工保險。（二）故縱如原處分及訴願、再訴願所稱原告等二人之大盛輪胎行係僱用張步漳，非屬自營作業之勞工，惟原告等人之大盛輪胎行並非屬於勞工保險條例第六條第一項各款之勞工投保單位，而屬於勞工保險條例第八條第三款之「受僱於僱用未滿五人之第六條第一項第一款至第三款規定各業之員工」而依該條規定，申請人等人係「得」準用本條例規定，參加勞工保險，由條文明文係「得」參加，而非「應」參加，可知原告等人係有選擇權，而非絕對必要「應」以所屬機構為投保單位參加勞工保險為被保險人，從而原告等人既屬宜蘭縣汽車修理業職業工會之會員，另一方面非屬勞工保險條例第六條第一項各款之投保單位，原告等人自得選擇所屬團體「宜蘭縣汽車修理業職業工會」為投保單位參加勞工保險，此行政法院就本案亦曾以八十四年度判字第二六七 ○號判決書將本見解援為撤銷原處分之理由，判令被告即原處分機關另為適法之處分。三、原處分及訴願、再訴願機關針對本件問題之關鍵－張步漳是否為原告之受雇人，始終未予調查，仍執最初被告之訪查記錄為採信之依據，惟該訪查記錄既非受訪人張步漳親筆所寫，復經當時在場見證人林勇杰提出證明書證明訪查記錄內容與訪查內容有出入、迺被告及訴願、再訴願機關徒以該證明書顯係事後偽製及前後不符為由不採，實欠妥適，蓋林勇杰為宜蘭縣汽車修理業職業工會之常務理事，與原告非親非故，亦無利害關係，豈有干冒偽證、偽造文書等刑責之危險為原告圓謊之可能﹖況訴願、再訴願機關對張步漳及林勇杰之陳情及證明何以不採亦未置一詞，更未調查，殊不能以先後說詞不同即強認其後所為之證詞必屬虛偽。又張步漳是否確實受雇於原告與其對被取消被保險人資格是否曾提出行政救濟實無必然之原因結果關係。訴願、再訴願機關並未就原告所提與張步漳間有無「人格從屬性」及「經濟上從屬性」等指揮監督關係調查說明，且更未就原告與張步漳間之「工時」、「上班時間」是否固定、「盈餘分配」等勞動契約要素加以斟酌，以詳細區分其間之契約為「僱傭契約」、「承攬契約」、「委任契約」或「勞動契約」，舉凡原告提出之契約書、張步漳陳情書、林勇杰證明書均棄置不顧，則既一概以訪查記錄為唯一可信之證據，完全不調查其他事實及證據，我國行政救濟制度豈不如同虛語。被告答辯意旨略謂：勞工保險係在職保險，實際從事本業工作並以所獲報酬維生之無一定雇主或自營作業者，始得依照勞工保險條例第六條第一項第七款規定，由所屬職業工會申報加保。又依照同條例第二十四條規定：投保單位故意為不合本條例規定之人員辦理參加保險手續，領取保險給付者，保險人（本局）依法追還；並取消該被保險人之資格。依照六十八年二月十九日總統令修正公布勞工保險條例第六條規定略以，受僱於僱用五人以上公司、行號之勞工，應以其雇主為投保單位，全部參加勞工保險為被保險人。另無一定雇主而參加職業工會之勞工始得由所屬職業工會申報加保。又依照內政部七十二年八月十三日七十二台內社字第一七五一一六號函示略以，公司、行號之負責人，應屬勞工保險條例所稱之雇主，現行勞工保險條例既未將該等人員納入保險範圍，自亦不得由職業工會為其辦理參加勞工保險。依照內政部七十三年五月四日七十三台內社字第二二三七八一號函示略以，職業工會會員依有關法令辦理營業登記，未僱用他人，並自行從事各該職業之工作者，准由其所屬職業工會辦理參加勞工保險。又依照七十七年二月三日修正公布之勞工保險條例第八條第一項第三款規定，實際從事勞動之雇主，得準用本條例之規定參加勞工保險，並依同條第二項規定，雇主應與其受僱員工，以同一投保單位參加勞工保險。另修正後同條例第六條第一項第七款及其施行細則第十四條規定，無一定雇主或自營作業而參加職業工會者，始得由所屬職業工會申報加保。所稱自營作業者，指獨立從事勞動或技藝工作獲致報酬，且未僱用有酬人員幫同工作者。本案前經本局派員訪查，乙○○係領有營利事業登記之大盛輪胎行負責人，與其配偶甲○○一同工作，該行自七十四年三月份起僱有員工。綜上，原告既已非無一定雇主或未僱用有酬人員之自營作業勞工，不得由該工會繼續加保。經依照同條例第二十四條規定，乃自七十四年四月一日起取消彼等被保險人資格。甲○○所請醫療費用及七十八年五月十六日至同年月二十五日、八十一年六月二十七日至同年七月十日、八十二年二月五日至同年月十三日期間傷病給付係屬停保期間發生之事故，依照勞工保險條例第十九條規定，核定不予給付，並無不合。請判決駁回原告之訴等語。理由按勞工保險係在職保險，實際從事本業工作並以所獲報酬維生之無一定雇主或自營作業者，始得依勞工保險條例第六條第一項第七款規定，由所屬本業職業工會申報加保。「投保單位故意為不合本條例規定之人員辦理參加保險手續，領取保險給付者，保險人應依法追還；並取消該被保險人之資格。」「勞工保險之保險費一經繳納，概不退還。但非歸責於投保單位或被保險人之事由所致者，不在此限。」「本條例第六條第一項第七款及第八款所稱自營作業者，指獨立從事勞動或技藝工作，獲致報酬，且未僱用有酬人員幫同工作者而言。」為行為時勞工保險條例第二十四條、第十六條第二項及同條例施行細則第十四條所規定。又職業工會會員依有關法令辦理營業登記，未僱用他人，並自行從事各該職業之工作者，准由其所屬職業工會辦理參加勞工保險。職業工會為會員申報參加勞工保險，僅以無一定雇主或自營作業並經依法取得職業工會會員資格者為限，並非取得會員資格者即可加保，復經內政部七十三年五月四日七十三台內社字第二二三七八一號函及行政院勞工委員會七十八年十二月五日台七十八勞保二字第二九○四一號函釋有案。上開函釋與勞工保險條例之立法意旨無違，應予適用。本件原告不服勞保局取消彼等被保險人資格及不予給付診療費用、傷病給付之處分，以彼等自營之大盛輪胎行與張步漳間並無勞動契約存在，張步漳並非彼等之勞工，自無違行為時勞工保險條例第二十四條之規定云云，申經監理會審議結果，認原告乙○○係領有營利事業登記證之大盛輪胎行負責人，與其配偶即原告甲○○一同工作，並自七十四年三月份起僱有員工，原告既已非無一定雇主或未僱用有酬人員之自營作業勞工，不得由該工會繼續加保。所稱與張步漳間並無勞動契約存在，且張步漳並非渠等之勞工一節，查與乙○○與張步漳所出具之說明書不符，且與甲○○於勞保局派員訪查時所稱之事實不合，難以採信，乃駁回其申請。原告訴稱：勞工保險條例之雇主與勞工以勞動契約為成立標準，被告未詳查原告與張步漳間是否有勞動契約，率爾取消原告之被保險人資格，其處分草率；原告自營之大盛輪胎行依勞工保險條例第八條規定係「得」準用勞工保險條例規定參加勞工保險，而非依勞工保險條例第六條規定「應」以其僱主為投保單位，故原告亦得以所屬職業工會團體為投保單位，全部參加勞工保險為被保險人；一再訴願決定機關對原告所提出之契約書、張步漳陳情書、林勇杰證明書棄置不顧，行政救濟制度形同虛營利事業登記證之大盛輪胎行負責人，與其配偶即原告甲○○共同從事工作，該行自七十四年三月份起僱用員工張步漳幫同工作，業據甲○○於勞保局八十四年五月三十日訪查時稱：「大同輪胎行自七十四年三月起僱用張步漳擔任輪胎修理工，大同輪胎行於八十年九月二十一日更名為大盛輪胎行，負責人亦變更為本人配偶乙○○，張步漳在大同及大盛輪胎行每月工作約二十天，薪資按件計酬。受僱初時每月所得約一萬元，至八十二年時增加為二萬元左右，張步漳未受僱其他對象。但張步漳工作至八十三年四月底已離職。」有原處分卷附訪問記錄可稽，核與同案卷所附張步漳八十三年三月二十八日出具之說明書謂：「本人自七十四年三月份起，受僱於大盛輪胎行（原大同輪胎行）在該行從事輪胎修理工作至今」等詞相符，足堪採據。至本件行政救濟期間原告所提契約書、張步漳陳情書及林勇杰證明書等文件內容與事實不符，顯係事後彌縫之作，均無足採。原告既自七十四年三月份起至八十三年四月底止僱用有酬人員幫同工作，即非屬前開條例第六條第一項第七款所定無一定雇主或自營作業者，不得由工會加保，業如前述。次查原告屬同條例第八條第一項第三款所定實際從事勞動之雇主，自具該條款勞工保險被保險人之身分，惟依同條例第八條第三項規定，應與其受僱員工，以其自營商號為投保單位參加勞工保險，方屬適法，乃原告並未依此規定辦理，被告因認其既非無一定雇主或僱用有酬人員之自營作業勞工，不得由宜蘭縣汽車修理業職業工會繼續加保，遂自七十四年四月一日起取消原告二人之被保險人資格，不退還所繳保險費，所請原告甲○○ 申請審議，未獲變更，揆諸首揭規定，洵無違誤。一再訴願決定遞予維持，俱無不妥。原告起訴論旨，非有理由，應予駁回。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。中華民國八十七年三月十二日行政法院第一庭審判長評事高秀真評事鄭淑貞評事蔡進田評事藍獻林評事黃璽君右正本證明與原本無異法院書記官彭秀玲中華民國八十七年三月十二日

最高行政法院(含改制前行政法院)八十七年度判字第三三八號

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