八十七年度判字第七六三號｜行政：商標評定｜裁判日期：87 年 04 月 24 日

行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　　　　　　八十七年度判字第七六三號再審原告　達克皮飾有限公司代　表　人　甲○○ 再審被告　經濟部中央標準局右當事人間因商標評定事件，再審原告對本院中華民國八十六年十一月十三日八十六年度判字第二七九五號判決，提起再審之訴，本院判決如左︰主文再審之訴駁回。事實緣再審原告於民國八十二年三月二十二日以「遊擊隊GOETHE HORSE及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第二十四條第四十三類之皮包、皮夾、旅行箱商品申請註冊，經再審被告審查核准，列為註冊第六一八五二八號商標。嗣關係人根來皮飾有限公司以該商標有違商標法第三十七條第一項第十二款規定為由，對之申請評定。再審被告認系爭註冊第六一八五二八號「遊擊隊GOETHE HORSE及圖」商標圖樣上之圖形（如附圖一），與據以評定之註冊第一六九○七九號「根來及圖」商標圖樣上之圖形（如附圖二）應屬近似之商標，復指定使用於同一或類似商品，有違商標法第三十七條第一項第十二款規定，乃評決系爭商標之註冊應作為無效，其聯合第七○四五七四號商標應一併撤銷，發給中台評字第八五○四○○號商標評定書。原告不服，提起訴願、再訴願，遞遭駁回，提起行政訴訟，經本院八十六年度判字第二七九五號判決「再訴願決定、訴願決定及原處分關於撤銷註冊第七○四五七四號聯合商標部分均撤銷。原告其餘之訴駁回」，再審原告以原判決有行政訴訟法第二十八條第十款之再審事由提起再審之訴，茲摘敍兩造訴辯意旨於次：再審原告起訴意旨略謂︰一、再審原告於本件商標評定再訴願書理由中，特別提出再審被告於民國八十三年八月所發行之商標手冊，其中第三十八頁第○二、○四、○二「商標之圖樣近似與商品類似」，其中：（二）商標近似之判斷方法：⒉審查商標，應就其圖樣，總括其各個部分，通體觀察之（24院一三八四26行48）。⒑僅就圖樣比較，認為近似，但已為一般購買人所熟知之商標，而不致產生混同誤認之虞者，非屬近似商標。⒔商標稍有不同，通常認為構成近似，但該差異部分影響商標之整體印象或具其他不同意義，而無混淆誤認之虞者，為不近似。⑴就前述商標近似之判斷方法第２點而言：再審被告並未總括系爭商標及據以評定商標圖樣之各個部分，且未以「整體觀察」判定是否近似，忽略系爭商標圖樣仍有中文「遊擊隊」、外文「GOETHE H ORSE」與據以評定商標具有文字上之顯著差異，亦忽略系爭商標圖樣仍有矩形墨色底塊及Ｕ形白底圖樣之構圖差異，足資區別，遽而認定二案屬近似之商標，難令人甘服。⑵就前述商標近似之判斷方法第點而言：再審原告依法取得正式之商標專用權，並投入大量之資源及苦心建立品牌形象，經消費者漸次認同後，竟遭同業以不當之理由申請評定，主管機關未詳予審核，竟評決再審原告商標註冊無效，實令再審原告極為錯愕，亦深感灰心，前所創建品牌之成果，將化為烏有。本案關係人據以評定之商標，曠廢多年，待再審原告取得正式之商標專用權並建立起消費者之認同後，方提出評定申請，是否有巧取再審原告辛苦建立成果之嫌，實有可議，再審原告於本件原答辯書之附件三陳述，本件商標於全國各地廣設三十三處經銷專櫃，亦有廣告媒體宣傳促銷之事實，本件商標已為一般購買人所熟知之商標，而不致與據以評定商標產生混同誤認之虞，再審原告亦曾經向鈞院聲請言詞辯論，如此亦可證明據以評定商標已非消費者所熟知，惟鈞院認為無進行言詞辯論之必要，進而駁回再審原告之訴，均嫌率斷。⑶就前述商標近似之判斷方法第點而言：再審原告之商標圖樣尚有中文「遊擊隊」以及外文「GOETHE HORSE」，其整體印象以及文字上的意義，均與據以評定案之「根來」以及「KEN LAI 」不同，原處分及訴願、再訴願及鈞院之決定，均未加以審究，足證原審判決認定事實草率。另就前述商標手冊第三十八頁之審查要點中，其考量因素第４點之創意：商標圖樣是否具有獨特之創意（圖形或意義），可表示不同程度之顯著性。商標最具顯著性之部分，對通體觀察二商標之近似與否有重大影響。既然商標圖樣是否具有獨特之創意，對通體觀察兩商標之近似與否有重大影響，而「馬頭」於再審原告中台評字第八六○二三五號商標評定書、行政院台八十六訴字第二四二七二號再訴願決定書、行政院台八十六訴字第二七七六二號再訴願決定書之理由中，均認定為習見圖形，再審原告亦向鈞院提出歷年來核准以「馬」或「馬頭」圖形商標共計八二二餘件，其中核准「馬頭」為構圖意匠之商標共計一百二十九件，顯見「馬」或「馬頭」並非創意性之商標圖樣，自不能列為商標最具顯著性之部分，從而鈞院及再審被告置再審原告之舉證而不顧，仍然認為再審原告商標具有「馬頭」圖形與據以評定案相同，顯非適法。再審被告既然發行「商標手冊」供人民對於商標案件作業程序有規可循，但對於再審原告商標與據以評定案之評決，顯有多處矛盾，訴願、再訴願決定及鈞院判決竟予維持，實嫌速斷偏頗，且再審原告既已於本次再審之訴進一步提出未經斟酌之新事證，更證實再審原告確無違法情事，則本件應有行政訴訟法第二十八條第十款之原因，鈞院原判決自應予以廢棄，再訴願決定、訴願決定及原處分應均予撤銷等語。再審被告答辯意旨略謂︰按行政訴訟法第二十八條第十款所謂「當事人發見未經斟酌之重要證物」，係指在前訴訟程序中該證物已存在，而為當事人所不知或不得使用，今始知悉或得使用者而言，本件再審原告係主張再審被告未總括本件註冊商標及據以評定商標圖樣之各個部分且未以「整體觀察」判定是否近似，惟查兩商標圖樣是否構成近似，乃屬事實之認定，與前揭條款所稱之「證物」無，且前揭兩商標近似與否，業經再審被告予以斟酌，揆諸前開說明，再審原告所主張者非屬行政訴訟法第二十八條第十款之證物，其據以提起再審之訴，自無足採。敬請駁回再審之訴等語。理由按行政訴訟法第二十八條第十款規定之所謂當事人發見未經斟酌之重要證物者，係指該證物在前訴訟程序時業已存在，而為當事人所不知或不能使用，今始知悉或得予利用者而言，且以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限，始得據以提起再審之訴。本件再審原告據以依上開行政訴訟法第二十八條第十款之規定提起再審之訴之惟一依據為發現原判決未依再審被告於八十三年八月所發行之商標手冊中有關商標近似之判斷方法要點之新事證據以提起本件再審之訴。然查上開商標手冊即為再審被告於八十三年八月所發行，則上開商標手冊縱屬「證物」，亦屬在前訴訟程序時業已存在，而為再審原告所能使用，且已經原判決斟酌後認為不可受較有利益之裁判，自非該條款所稱之證物，況該商標手冊乃再審被告發行據以判斷兩商標圖樣是否構成近似之事實認定基準，乃屬本院取捨證據認定事實職權之行使範疇，尚非法定再審之事由。（本院四十六年裁字第三十八號判例參照）從而本件再審之訴為顯無再審理由，應予駁回。據上論結，本件再審之訴為無理由，爰依行政訴訟法第三十三條、民事訴訟法第五百零二條第二項，判決如主文。中華民國八十七年四月二十四日行政法院第三庭審判長評事陳石獅評事趙永康評事高啟燦評事蔡進田評事鄭淑貞右正本證明與原本無異法院書記官陳佩玲中華民國八十七年四月二十八日附圖一、附圖二、 ~[g;h:\scn\87\00000000.1;;800] ~[g;h:\scn\87\00000000.2;1500;800]

最高行政法院(含改制前行政法院)八十七年度判字第七六三號

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