八十七年度判字第八八號｜行政：營業稅｜裁判日期：87 年 01 月 22 日

行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度判字第八八號再審原告　旭榮機械工程有限公司代　表　人　甲○○ 再審被告　高雄市稅捐稽徵處右當事人間因營業稅事件，再審原告對本院中華民國八十六年九月五日八十六年度判字第二二○八號判決，提起再審之訴。本院判決如左︰主文再審之訴駁回。事實緣再審原告承包中國石油公司之油槽新建工程及修繕工程，部分自行施工，部分轉給下包施工，嫌取具非實際交易對象旭海工程有限公司（下稱旭海公司）開立之統一發票銷售額新台幣（下同）一五、一一○、○○○元，申報扣抵銷項稅款七五五、五 ○○元。案經財政部賦稅署查獲，檢具談話筆錄及說明書，移由再審被告審理，核定補徵營業稅七五五、五○○元，並依稅捐稽徵法第四十四條規定，按未依規定取得憑證，經查明認定之金額一五、一一○、○○○元科處百分之五罰鍰七五五、五○○元。再審原告不服，循序提起行政訴訟，經本院以八十六年判字第七二二號判決駁回確定在案。嗣再審原告以前開判決有行政訴訟法第二十八條第一款規定之再審事由，提起再審之訴，經本院八十六年度判字第一五三二號判決駁回後，復以同一再審事由對該再審判決提起再審之訴，經本院八十六年度判字第二二○八號判決駁回。再審原告仍未甘服，又以同一再審事由對原判決提起再審之訴。茲摘敍兩造訴辯意旨如次：再審原告再審意旨略謂：針對「補徵營業稅七五五、五○○元」論述如下：一、依司法院釋字第三三七號解釋「營業稅法第五十一條第五款規定，納稅義務人虛報進項稅額者，除追繳稅款外，．．．並得停止其營業。」依其意旨，自應以納稅義務人有「虛報進項稅額」，並因而逃漏稅款者，始得據以追繳稅款。再審原告之進項稅額七五五、五○○元，其開立發票之旭海工程有限公司已有繳納，再審原告予以申報進項稅額扣抵，就政府徵收稅捐符合平衡之觀點，及加值型營業稅係對售價加值部分課徵，與交易次數多寡無關，縱若有跳開發票問題，亦不生逃漏營業稅之問題，怎又對再審原告補稅﹖因１再審被告對再審原告補稅顯有違反租稅法定主義之嫌。況且再審原告有進貨之事實，為兩造所不爭執，而旭海工程有限公司是否申報繳納營業稅，係是否再審原告申報扣抵行為構成逃漏稅款之要因。而旭海工程有限公司之統一發票已申報繳納營業稅，為再審被告所無異議。而再審被告並未予調查再審原告有無虛報進項稅額，就予追補稅款，已有速斷！此有鈞院八十六年度判字第三三九號判決及第一三七二號判決可證。二、營業稅法第十九條並無追補稅款之規定，而再審原告被追補稅款係再審被告引用營業稅法第五十一條第一項第五款「虛報進項稅額」之情形。惟再審原告並無「虛報進項稅額」之事實已於第一項敍明，因此再審被告之追補稅款已無法理根據，並已違反租稅平衡與租稅法定主義之原則。另依「法律保留原則」而言，因追補營業稅本稅之規定，係訂於營業稅施行細則第五十一條，而該施行細則僅係經行政院發佈，並非經立法院三議通過之「法律」，因此稅捐機關以非「法律」之規定而強徵廠商稅賦，顯有違誤。三、另台北市政府八十六年四月三日府訴字第八五○八四八三一號訴願決定書對有進貨事實之營業人被稅捐處依營業稅法第十九條第一項第一款規定補徵營業稅之案情，已認為：⑴該條文並無補稅之規定，因此裁處追補稅款已違租稅保留原則⑵要追補稅款須有虛報進項稅額之事實，否則原開立發票人已繳營業稅，另又對持進項稅額扣抵之營業人追補稅款，總共政府收了百分之十之稅款，已有違加值型營業稅稅率為百分之五之精神，違反「依法課稅之原則」。⑶對納稅義務人未有虛報進項稅額而追補稅款，有違司法院釋字第三三七號解釋，因而直接撤銷稅捐處之處分。而且台北市政府訴願會之決定並非如再審被告所謂之個案情形，而係全部訴願案適用，怎能令臺灣省及高雄市之廠商心服。再審原因即以再審被告之裁處「適用法規顯有錯誤」之事由而提起本第二次再審。綜上論述，本案再審原告屬有進貨事實且銷售方已繳納營業稅，再審被告尚對再審原告追補營業稅七五五、五○○元，已違「法律保留原則」及「租稅平衡原理」與「租稅法定主義」，謹請鈞院撤銷原處分等語。再審被告答辯意旨略謂：一、查本案再審原告於八十一年度承包中國石油公司之油槽新建工程及油槽修繕工程，取得旭海工程有限公司發票三○、九五四、○○○元，經財政部賦稅署稽核組查核再審原告之銀行資料，僅支付一五、○八八、五○○元與旭海公司，餘一五、八六五、五○○元未見有支付價款與旭海公司，經取具再審原告談話筆錄及說明書，坦承該差額係轉包給個人或工程行施工，而以旭海工程有限公司發票交付與再審原告，故再審原告取得非實際交易對象發票，違章事實足堪認定。依營業稅法第十九條第一項第一款規定其進項稅額不得扣抵銷項稅額，再審原告卻持之扣抵銷項稅額已造成虛報進項逃漏營業稅情事，應依「營業稅法」第五十一條第五款追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，惟因開立發票之旭海公司已依法繳納營業稅，且非為虛 ○一三七一號函說明二㈡⒉⑴⑵之規定補徵其營業稅並依稅捐稽徵法第四十四條按查明認定之總額處百分之五罰鍰，依法並無不合，亦未違反租稅平衡與租稅法定主義，再審原告稱再審被告依據營業稅法施行細則第五十一條予以補徵營業稅乃係對法令有所誤解，實不足採。二、至再審原告所舉台北市政府八十六年四月三日府訴字第八五 ○八四八三一號訴願決定之見解，係屬個案，及行政法院八十六年度判字第三三九、一三七二號判決在尚未核定為判例之前，自不得援引適用，且再審原告提起本再審之訴核與行政訴訟法第二十八條規定得提起再審原因不符，併此陳明。三、綜上所述，本案再審原告因取得非實際交易對象開立之發票，銷售額一五、一一○、○○○元，申報扣抵進項稅額七五五、五○○元，事證確鑿，再審被告補徵其營業稅七五五、五 ○○元並裁處罰鍰七五五、五○○元，揆諸首揭稅法及財政部釋令，認事用法並無違誤。四、據上論結，本件再審原告提起再審之訴，顯無理由，請依法予以駁回等語。理　由按行政訴訟當事人對本院之判決提起再審之訴，必須具有行政訴訟法第二十八條所列各款情形之一者，始得為之，而該條第一款所謂適用法規顯有錯誤者，係指原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背或與解釋判例有所牴觸者而言，至於法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規錯誤，而據為再審之理由。本件再審原告承包中國石油公司之油槽新建工程及修繕工程，部分自行施工，部分轉給下包施工，嫌取具非實際交易對象旭海公司開立之統一發票銷售額一五、一一 ○、○○○元，申報扣抵銷項稅款七五五、五○○元。案經財政部賦稅署查獲，檢具談話筆錄及說明書，移由再審被告審理，核定補徵營業稅七五五、五○○元，並依稅捐稽徵法第四十四條規定，按未依規定取得憑證，經查明認定之金額一五、一一○、 ○○○元科處百分之五罰鍰七五五、五○○元。再審原告不服，循序提起行政訴訟，經本院以八十六年判字第七二二號判決駁回其訴確定在案。嗣再審原告以原確定判決有行政訴訟法第二十八條第一款規定「適用法規顯有錯誤」之再審事由，提起再審之訴，經本院八十六年度判字第一五三二號判決（以下稱第一次再審判決）駁回後，仍以同一再審事由對該再審判決提起再審之訴，復經本院以八十六年度判字第二二○八號判決（以下稱原判決）駁回。再審原告仍表不服，又以同一再審事由對原判決提起再審之訴。經核原判決駁回其再審之訴，其理由為：按「營業人左列進項稅額，不得扣抵銷項稅額：購進之貨物或勞務未依規定取得並保存第三十三條所列之憑證者。」「營業人以進項稅額扣抵銷項稅額者，應具有載明其名稱、地址及統一編號之左列憑證：購進貨物或勞務時，所取得載有營業稅額之統一發票。」為營業稅法第十九條第一項第一款及第三十三條第一款所明定。復按「營利事業依法規定應給與他人憑證而未給與，應自他人取得憑證而未取得，或應保存憑證而未保存者，應就其未給與憑證、未取得憑證或未保存憑證，經查明認定之總額，處百分之五罰鍰。」稅捐稽徵法第四十四條亦定有明文。本件再審原告於八十一年度承包中國石油公司之油槽新建工程及油槽修繕工程，嗣將其中部分工程轉包，取得旭海公司發票三○、九五四、○ ○○元作為進項憑證，申報扣抵銷項稅款。案經財政部賦稅署依再審原告銀行資料查得其實際支付旭海公司價款僅一五、○八八、五○○元，餘一五、八六五、五○○元未見有支付價款與旭海公司。而再審原告代表人甲○○於稽核組談話時，坦承該差額係轉包給個人或工程行施工，而以旭海公司發票交付再審原告，用以扣抵再審原告公司銷項稅額等情，有甲○○談話筆錄，及其出具之說明書在可稽。原確定判決因認再審被告依營業稅法第十九條第一項第一款規定，就再審原告取得非實際交易對象發票申報扣抵銷項稅款部分，補徵營業稅七五五、五○○元，並依稅捐稽徵法第四十四條規定就其未依規定取得憑證，經查明認定之總額一五、一一○、○○○元科處百分之五罰鍰七五五、五○○元，並無違誤。而再審原告所訴確有進貨之事實且開立發票之旭海公司已繳納營業稅，將該發票作為進貨憑證並申報扣抵銷項稅額並不發生逃漏營業稅，且營業稅法第十九條並無追補稅款之規定，故再審被告引用營業稅法第五十一條第五款補徵其營業稅，有違租稅平衡及租稅法定主義。又本案補徵之營業稅若屬行為罰，則與再審被告機關另按稅捐稽徵法第四十四條裁處之行為罰有一事兩罰之情形，違反財政部八十五年四月二十六日台財稅第八五一九○三三一三號函之規定，若屬漏稅罰則違反財政部八十三年七月九日台財稅第八三一六○一三七一號函釋及司法院釋字第三三七號解釋。另台北市政府八十六年四月三日府訴字第八五○八四八三一號訴願決定書對有進貨事實之營業人被稅捐處依營業稅法第十九條第一項第一款規定補徵營業稅部分以其有違司法院大法官會議釋字第三三七號解釋予以撤銷，則本案案情與其相同，亦應免追補稅款。又再審原告支付予旭海公司之工程款，係透過股東帳戶領款支付旭海公司之下包廠商，取得旭海公司開立之發票，並無未依規定取得憑證之行為，再審被告不應按稅捐稽徵法第四十四條裁處其行為罰。再審原告因不明稅法「非實際交易對象」之定義而受原查人員誤導以為不會被補稅及裁罰而簽名，原確定判決顯有違誤各節。以再審原告因取得非實際交易對象之發票，依營業稅法第十九條第一項第一款規定其進項稅額本不得扣抵銷項稅額，惟再審原告卻持之扣抵銷項稅額，再審被告乃依上開規定追補稅款及依稅捐稽徵法第四十四條處以罰鍰，並無不合。此與開立發票之旭海公司有無繳納營業稅無關，亦未違反租稅平衡及租稅法定主義。所舉台北市政府八十六年四月三日府訴字第八五○八四八三一號訴願決定見解，本院不受其拘束。又本案補徵營業稅並非行為罰，自無一事兩罰或違反財政部八十五年四月二十六日台財稅第八五一九○三三一三號函之規定；另本件並未處再審原告以營業稅法第五十一條之漏稅罰，亦無違反財政部八十三年七月九日台財稅第八三一六○一三七一號函及司法院釋字第三三七號解釋之可言。又再審原告之負責人甲○○於八十四年九月一日於財政部賦稅署所作之談話紀錄及其立具之說明書上均載明願依稅捐稽徵法第四十四條及營業稅法第十九條規定補稅並繳納罰鍰，故再審原告訴稱受原查人員誤導或誤以為不會被補稅或裁罰始於筆錄上簽名，顯係事後卸責之詞，不足採信。原判決認再審被告依營業稅法第十九條第一項第一款及稅捐稽徵法第四十四條規定補徵再審原告營業稅七五五、五○○元，並就其未依規定取得憑證，經查明認定之總額一五、一一○、○○○元科處百分之五罰鍰七五五、五○○元，並無違誤，而駁回再審原告前訴訟程序之起訴。嗣再審原告兩次提起再審之訴，分別經第一次再審判決，及原判決為前一判決俱無適用之法規與該案應適用之現行法規相違背，或與解釋、判例有所牴觸，即無適用法規錯誤之情形，分別駁回其再審之訴。揆諸首揭判例意旨原判決並無不合。茲再審原告再審意旨所陳各節，無非重復前茲各程序所為之主張，而為各該判決所不採者，顯與首揭再審要件不合。其再審意旨非有理由，應予駁回。據上論結，本件再審之訴為無理由。爰依行政訴訟法第三十三條、民事訴訟法第五百零二條第二項，判決如主文。中華民國八十七年一月二十二日行政法院第二庭審判長評事廖政雄評事趙永康評事徐樹海評事彭鳳至評事黃合文右正本證明與原本無異法院書記官蘇金全中華民國八十七年一月二十二日

最高行政法院(含改制前行政法院)八十七年度判字第八八號

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