八十八年度判字第二二○○號｜行政：新型專利異議｜裁判日期：88 年 06 月 04 日

行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　　　　　八十八年度判字第二二○○號再審原告　甲○○ 再審被告　經濟部智慧財產局（原經濟部中央標準局）右當事人間因新型專利異議事件，再審原告對本院中華民國八十七年六月十九日八十七年度判字第一二二二號判決提起再審之訴。本院判決如左︰主文再審之訴駁回。事實緣本件關係人廖國龍於民國八十四年一月五日以其「打氣玩具結構」－係由打氣筒、底座、導管及氣嘴等所組成，打氣筒部分包括氣筒、握把、連桿及推氣活塞等，特徵在於活塞之底部為透空，中段有一凹槽，凹槽上設有若干缺口，於裝入套環後，可控制氣體之吸入或推出等情，向再審被告申請新型專利，經編為第00000000號審查，准予專利。公告期間，再審原告以本案之結構特徵與第00000000號「吹氣球玩具構造」、第00000000號「打氣筒玩具構造」、第0000000 0號「玩具打氣筒之構造改良」、第00000000號「汽球打氣筒玩具之構造改良」等新型專利案（以下分別稱引證㈠、㈡、㈢、㈣）相同，且已見於 Taiwan Toys Buyers 'Guide, 94-95（下稱引證㈤），為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效，不具進步性，有違專利法第九十七條、第九十八條第一項第二款及第二項之規定為由，檢附其對廖連崑之告訴狀影本、第00000000號追加案說明書影本、台灣區玩具公會比較報告影本、財團法人中國生產力中心專利侵害鑑定報告及中國機械工程學會專利侵害鑑定報告，對之提起異議。再審被告審查後，為「本案異議不成立」之審定，發給台專（判）○二○二七字第一一一九六四號專利異議審定書。再審原告不服，提起訴願、再訴願，遞遭駁回，提起行政訴訟，經本院八十六年度判字第二五○八號判決（下稱前判決）駁回確定在案。再審原告不服，認前判決有行政訴訟法第二十八條第一款、第十款之再審事由，對之提起再審之訴，復經本院以八十七年度判字第一二二二號判決（下稱原判決）駁回其再審之訴。再審原告猶不服，仍認原判決有同法第二十八條第一款、第十款之再審事由，復提起本件再審之訴。茲摘敍兩造訴辯意旨如次：再審原告起訴意旨及補充理由略謂：一、觀之原再審判決駁回意旨，仍難認無民事訴訟法第四六八條「判決適用法規不當」，及同法第四六九條第六款「判決理由不備」「判決理由矛盾」之違法。謹分陳理由於次：㈠有關再審被告刻意抹殺再審原告異議程序中提出之「重要證物」，而原判決及原再審判決均未予糾正，嚴重影響判決基礎部分：⒈再審被告於行政訴訟及原再審之訴答辯，針對其刻意抹殺再審原告異議程序所提出之三家鑑定報告乙節，均辯稱：『專利侵害鑑定係以「禁反言」、「全要件」及「均等論」等原則為基準，而異議案之審查，採「新穎性」、「進步性」及「實用性」為基準，兩者顯有不同。況專利權之給予及撤銷，為專利法賦予行政機關之權責，而依專利法第一百三十一條第四項規定所指定之專利侵害鑑定機構，係供司法機關處理專利權侵害案件之「諮詢機關」，不足以拘束專利專責機關之審查。故本局基於對其他機關意見之尊重，實不便於審定書中就技術認定不同處，加以辯駁，而以「僅供參考，一筆帶過」』，殊不知：⑴專利侵害鑑定據以判斷有無侵權，係以「禁反言」「全要件」及「均等論」三大原則為基準。此所謂「均等論」，係指判斷某物品是否構成侵害專利權時，通常是以該物品的形狀、構造及裝置，是否和專利說明書所記載的內容相同為判斷的標準，如果相同，就構成侵害專利權。然而，有時兩者看似並不相同，但在實質上，不論功能、效果或方法卻屬相同，不同處，僅是出於對專利權之迴避而已。申言之，雖然該物品之形狀、構造及裝置，在表面或形式上，和專利權申請專利範圍所具體記載的內容不同，但在實質上之功能、效果卻屬相同，仍應認為和專利權物品相等，否則專利權將無法受到完整的保護，此即所謂之「均等論」。再者，「均等論」原係拋開形式，著重實質，使專利保護範圍不受文字形式的限制，使意圖侵害專利權，而精心就為迴避專利權所策劃之設計無法得逞。此不論從法理或實務上看，都是為妥切保護專利權所必要者。適用「均等論」，判斷某一物品是否與受專利權保護的技術確屬「均等」時，不僅須以某一物品的特徵，是否落於專利權之申請專利範圍為判斷，亦須一併參酌專利詳細說明書所揭示之技術思想所涵蓋的真意，始能為正確判斷。⑵而觀之專利審查，據以判斷應否授予專利權之基準，亦即申請案是否具備「新穎性」、「實用性」及「進步性」之專利要件，此所謂「新穎性」及「進步性」，指申請專利之內容，和先前已經存在之類似技術，或已核准在先之專利權比較，據以判斷申請專利之內容是否申請前已存在﹖或為熟習該項技術者所顯然可知，且比起先前已有的技術具有「功效之增進」﹖此即申請案是否具備「新穎性」及「進步性」之專利要件審查標準。從專利法第九十八條第二項明文規定：「新型係運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成，且未能增進功效者，雖無前項所列情事，仍不得依本法申請取得新型專利。」可以明顯看出：所謂『熟習該項技術者所能「輕易完成」，且未能增進功效者』，所指之「輕易完成」，實際上就如前揭專利侵害鑑定依據「均等論」判斷有無侵權時之準則相同。亦即某一物品與專利物品兩者看似並不相同，但其功能及效果卻屬相同。此種相同之功能、效果，事實上就是意圖侵害、迴避專利權所精心策劃的「等效改變」，而此等效改變，於專利侵害鑑定時，為與專利物品「均等」而被判定構成侵權，用於專利審查時，即視為專利法第九十八條第二項所稱之：「未能增進功效」，也就是不具進步性，其申請之專利即不應核准。其申請縱經核准，嗣後若經異議具體檢舉，亦將因為不具新穎與進步性之專利要件，構成應撤銷之理由。此再觀之再審被告八十三年十月公開發行之專利審查基準總則第２－２－頁所載：『．．．而其不同之「附屬部分」，係就習用技術之「轉換」，為一般業者所容易想到者，即難謂新』。；同基準第２－２－頁所載：『在新型新穎性之判斷領域中，所謂：「有相同之新型」，係指兩新型之技術內容相同．．．』；同基準第２－２－頁：『先申請並經核准之新型，若與後申請之新型相同，「先申請並經核准之技術內容，即特別被法律擬制為既有技術」，此等既有技術均得作為引證案，用以證明「後申請專利之新型不具新穎性」』；及同基準第２－２－頁所載：『判斷進步性之前，「須先判斷該新型是否具備新穎性要件」，經判斷該新型具有新穎性後，始能判斷有無進步性』，明顯可證：進步性是否為熟習該項技術者容易思及，自是以「習用技術之轉換」，有無功效之增進為判斷要件。而判斷有無功效之增進，又以熟習該項技術者能否輕易思及，作為判斷基礎，苟為熟習該項技術者輕易思及，即屬「等效轉換」，不具進步性。⒉據上所陳，足見再審原告於原再審程序一再指及：專利侵害鑑定機構據以判斷有無侵害專利權所適用之「均等論」基準，與再審被告審查異議案，據以判斷被異議案是否具備「新穎性」與「進步性」之專利要件，所適用之基準實質上均屬相同，洵非無據。（審查異議案，若不將被異議案與引證案詳加比對，如何能得知被異議案是否為引證案習用技術之等效轉換﹖若排除均等論之適用，將如何判斷被異議案是否具備新穎性、進步性之專利要件 ﹖可見所謂等效轉換之認定標準，與均等論之適用是相通的）。從而可見，再審被告藉詞審查異議案並無「均等論」適用餘地、再審被告審查異議案不受專利侵害鑑定機構所為之鑑定報告拘束、及再審被告『基於對其他機關意見之遵重，實「不便」於審定書中，就技術之不同加以辯駁，故以僅供參考「一筆帶過」』，係以莫須有的荒謬理由，一筆抹殺對於再審原告極為有利之證據方法，繼而使再審原告承受不利之決定與裁判，違誤自屬顯然。誠如前揭所述，判斷一種物品（或核准在後的專利權），有無構成侵害先前已獲准之專利權，不能僅以兩者不盡相同，遽為判斷侵權不成立更不得遽認該不同處已具備「新穎性」及「進步性」之專利要件，尤其須要針對該物品或核准在後之專利權，與核准在先之專利權兩者之實質功能、效果是否相同，詳為審究。再審原告於前程序即一再指明：『被異議案既係模仿引證案，在外觀及內部空間型態絕大多數相同下，僅就細部結構（缺口設於環槽壁上，活塞內部透空，止逆裝置設於底部）略作改變。姑不論其略作之改變有無專利法所稱之：顯為熟習本項技術者輕易思及、達成之等效轉換，亦必以其略作之改變確實具有「功效之顯然增進」，方符合暫准專利權之要件』。惟查，被異議案非僅不具其自稱之：「具有打氣較為順暢」之功效增進，縱認其略微之改變，確實具有「打氣較為順暢」之功效增進，惟此種功效，仍不脫離引證案「使兒童自行吹大氣球」之功效與創作目的範圍。況且，此種打氣「較為順暢」之略微功效增進（其實並無），是否就值得使意圖侵害專利而精心策劃，專為迴避專利權之設計得逞﹖實有可議。由是可見，再審被告若非刻意抹殺再審原告於異議程序所提出之三家鑑定機構所為之鑑定報告，本案實無「異議不成立」餘地。而原判決及原再審判決未予糾正，遞予維持，實亦難認非無違反經驗、證據、及論理法則之違法，而有行政訴訟法第二十八條第一款情形，構成本件再審之事由。㈡有關原判決及原再審判決認為：再審原告前程序提出之「台灣玩具研發中心」鑑定報告，與異議程序中提出之「台灣區玩具公會」比較報告，乃相同性質之鑑定報告，嚴重影響判決基礎部分：⒈再審原告於前程序即已指明：本案異議程序中所提出之「台灣區玩具公會」比較報告，內容較為簡單，而再審原告於前程序委託鑑定之機構「財團法人台灣玩具研發中心」，乃先前異議程序對本案進行鑑定之「台灣區玩具公會」改組而成，該玩具研發中心嗣後亦由司法院與行政院協調指定為專利侵害鑑定專業機構，性質已有不同。而其鑑定內容，針對被異議案之實物樣品與引證案之實物樣品有非常清楚的分析（尤其是針對二案之活塞進行打氣，與氣流之原理分析），足可將原處分所持之理由完全推翻，與前揭「台灣區玩具公會」較為簡單之比較報告，不僅機關性質不同，鑑定內容之詳盡亦非玩具公會所能比擬，怎說二者係相同性質之鑑定報告﹖⒉而原再審判決卻誤指「台灣玩具研發中心」之鑑定報告係再審原告於前訴訟起訴後，始委託鑑定作成，未經於異議中提出發交關係人答辯，且該研發中心為「台灣區玩具公會」改組而成．．．，邏輯推理更是顯有嚴重矛盾。蓋「台灣玩具研發中心」之鑑定報告，既屬該中心就改組前之前身，即「台灣區玩具公會」所為之比較報告，作更進一步之鑑定所成，該鑑定報告即應認為異議程序中存在，且曾發交被異議人答辯之「台灣區玩具公會」比較報告，同一事實基礎之「補強證據」，而有充分被斟酌之必要。是原再審判決指「台灣玩具研發中心」與「台灣區玩具公會」所為之鑑定，乃同一性質之鑑定報告，從而不就該「補強證據」審究其理由即顯有違反證據法則之矛盾，由是已資窺見，此種矛盾之造成，實為原再審判決未就前後兩件報告內容比對所致。從而可證，原再審判決認為：「台灣區玩具公會就被異議案與引證案所作成之比較報告，於異議程序中提出，業據原判決論明其不採之理由。則原判決就同一單位，即改組後之「台灣玩具研發中心」相同性質之鑑定報告未予調查論斷，難指為違法」，其判決基礎，不僅顯有違經驗、證據及論理法則，亦顯有判決理由不備，及理由矛盾之違法。茲進一步陳述於後：⑴再審原告於八十七年二月十二日原再審程序中提出之聲請調查證據狀，即明確指陳：『再審被告提出行政訴訟答辯書後二個月，台灣玩具研發中心之鑑定報告始出爐，而原判決對於此種證明事實具有重大關連、且為系爭案唯一科學之證據方法，應予調查而不調查，逕抄再審被告於上開台灣玩具研發中心鑑定報告成立前之行政訴訟答辯，率斷：「該三家鑑定報告對於被異議案與引證案導氣路徑不同而產生導氣效果之差異，及氣環尺寸與打氣效果等均未詳予析論，遽以斷定二者為等效，殊欠周延。』，足證原判決並未斟酌台灣玩具研發中心此項極為重要之證據。⑵則原再審判決意旨，指稱原判決未據「台灣玩具研發中心」之鑑定報告調查論斷，係認為該鑑定報告與再審原告異議程序中提出之「台灣區玩具公會」比較報告，屬同一性質之鑑定報告，而「玩具公會」之比較報告業據原判決論明其不採之理由，自無必要再就「台灣玩具研發中心」之鑑定報告調查論斷，揆諸前開說明，其判決基礎即難認非與前揭原判決認定事實適用法律之心證，同有違經驗、證據及論理法則之違法。而其判決理由不備、矛盾，及審判期日前應行調查之證據不予調查，亦難認非無行政訴訟法第三十三條準用民事訴訟法第四百六十九條第六款之違法，構成本件顯有行政訴訟法第二十八條第一款之再審事由。㈢有關後再審判決認為：再審原告提出之「成功大學機械研究所」鑑定報告，係於原判決後始存在者，根本不合行政訴訟法第二十八條第十款再審事由所稱「發見」之意涵。且於茲再審程序提出，非如被異議案程序中提出之補強證據，難認有再審理由部分：⒈鈞院曾於本件原再審程序限期令再審被告檢卷答辯，再審被告亦曾以台專（判）二○二七字第八○八四一九號答辯在案，先予陳明。⒉惟觀之該答辯內容，再審被告有避重就輕、規避重點不予折論之實：⑴再審被告仍不能就被異議案有無「具有打氣較為順暢」之顯然功效增進，提出任何具有實驗數據之積極證據，以支持其先前憑空認定被異議案具有「打氣較為順暢」之功效增進。⑵對於再審原告委託法定鑑定機構「國立成功大學機械研究所」作成之專利侵害鑑定報告，不為任何爭執。此項不爭執，依法即應為對該鑑定報告內容之自認。⒊再審原告之所以委託「國立成功大學機械研究所」出具鑑定報告，原係針對原判決所誤認；「．．．而台灣區玩具公會、財團法人中國生產力中心、中國機械工程學會及財團法人台灣玩具研發中心等機構所為之比較或鑑定報告，對本案與引證㈠導氣路徑不同，所產生之導氣效果差異，及氣環尺寸與打氣效果等皆未詳予析論，遽予斷定兩者為等效，殊欠週延，均不足為本案應不准專利權之依據．．．」部分，作更進一步之補強證明。況且：⑴上開台灣區玩具公會、財團法人中國生產力中心、及中國工程機械學會之鑑定報告，均屬異議程序提出，並曾發交被異議人答辯之證物；而「財團法人台灣玩具研發中心」之鑑定報告，乃針對上開異議程序中提出，卻遭再審被告一筆抹殺三家鑑定報告再為鑑定，自屬於原處分審查階段同一事實基礎之「補強證據」，殊無疑問。原判決漏未就最後一家，亦即「財團法人台灣玩具研發中心」之鑑定報告斟酌，已顯有審判期日前應行調查之證據不為調查之違法。則再審原告針對原判決此部分之違誤，於再審之訴不變期間，委託「成功大學機械研究所」以最先進之儀器及完備之實驗程序，作成被異議案顯屬「習知技術轉換」，且不具「打氣較為順暢」之具體鑑定報告，揆諸前揭說明，此項鑑定報告不僅應認為原處分審查階段同一事實基礎之「補強證據」，且該科學方法所為之鑑定報告，亦有不得任意排斥，而有於審判期日前詳加調查之必要，怎能任以：『成功大學機械研究所之鑑定報告係於原判決後始存在者，根本不符合行政訴訟法第二十八條第十款所稱「發見」之意涵。』一語敝之﹖原再審判決實已牴觸上開法條所稱「發見」之意涵，違誤既屬顯然，自是構成行政訴訟法第二十八條第一款，本件再審之事由。⑵再者，所謂「補強證據」，依再審被告⒍公開發行之專利權審查基準第一五二頁所載：「補強證據係指原處分當時已提及，而於行政救濟過程中由當事人補強、充實，而未超出原提及證據之範圍而言。」同基準第一四七頁：「行政救濟程序中所提出的補強證據、補強理由可以列入考慮。」，揆諸前揭說明，原再審判決此部分論見，顯已牴觸行政訴訟法第二十八條第十款之規定，自是無庸置疑。而其未就「成功大學機械研究所」之鑑定報告審究，致嚴重影響判決基礎，則亦顯有違經驗、證據及論理法則，及行政訴訟法第三十三條准用民事訴訟法第二百八十條第一項、第二百八十六條、第四百六十八條之違法，而難認本件不具行政訴訟法第二十八條第一款之再審事由。二、如何確保專利審查品質，真正的關鍵仍在再審被告的審查品質。蓋審查委員就申請案應否准予專利，負有舉證責任。換言之，審查委員有義務去搜集所有與申請案有關之前案資料，據以認定申請案有無具備「新穎性」、「進步性」及「實用性」之專利要件，以避免誤給情形發生。被異議案係再審被告審查品質不良所誤給之情形至為明顯，而無論原處分，一再訴願決定、原判決及原再審判決均顯有違誤，為特懇祈鈞院賜判前判決及原判決均廢棄，一再訴願決定及原處分均撤銷，如認為事證仍無法明確，極盼鈞院賜開言詞辯論，並將本案另送司法院與行政院協調指定之專利侵害鑑定機構重新鑑定，以發現真實，並維護健全之專利制度及再審原告合法權益等語。再審被告答辯意旨略謂︰一、再審之訴理由認為中國生產力中心及中國機械工程學會專利侵害報告，既係再審原告依專利法第一百三十一條第四款規定，由司法院與行政院協議指定之專利侵害鑑定報告，該等鑑定報告即顯有供法院參考之重要價值云云。惟「專利權之給予與撤銷」為專利法賦與「行政」機關之權責，而依第一百三十一條第四款規定所指定之侵害鑑定專業機構，係供「司法」機關處理「專利權侵害」案件之諮詢機構，兩者顯有差異不應混為一談，且專利之侵權鑑定係以專利權案（本案異議引證案）申請專利範圍為準，判斷「待鑑定物」之構造是否落於該專利權範圍內，所依據之判斷法則為「全要件原則」、「均等論」、「禁反書」等，而專利權之撤銷（異議、舉發）係以本案之主要技術內容（申請專利範圍）為準，依所提之異議證據揭露之習知技術，判斷本案是否符合「新穎性」、「進步性」、「產業上利用性」等專利要件，故兩者判斷之基準亦不相同。二、再審之訴理由認為被異議案之審查，若排除專利侵害鑑定之「全要件原則」及「均等論」就異議人引證之前案加以比對，將如何據以判斷被異議案有無具備新穎性及進步性之要件﹖云云。惟「全要件原則」及「均等論」係侵害鑑定之判斷原則，而再審被告「專利審查基準」中並無「全要件原則」、「均等論」之判斷，故起訴理由稱異議案審查時要先判斷「全要件原則」、「均等論」，再判斷新穎性、進步性，顯為誤解，不足採信。三、再審之訴理由認為再審被告對異議所提鑑定報告以「謹供參考」一筆帶過，不僅充分彰顯再審被告不尊重專業人士之狂妄云云。惟再審被告之審定理由對再審被告與異議引證案之技術比較非常詳細，敬請大院參酌比較，反觀異議理由所提他機構之鑑定意見，尤其關於打氣活塞構造及功效之比較顯為粗糙，故再審之訴理由指責再審被告「狂妄」實有欠公允。且該鑑定報告係供司法機關判斷有無侵害之可能依據，再審被告若於異議審定書（行政機關之公文書）中，對侵害鑑定報告作正面或反面之評論，即會有行政干涉司法之嫌，故再審被告實不便於審定書中評論該鑑定報告，而僅以「謹供參考」一語代過。四、再審之訴理由另提國立成功大學之鑑定報告，惟其係未於異議審定前提出，亦未發交當事人答辯，非原異議審定範圍內之證據，併予陳明。五、本件再審起訴理由，再審原告業於前行政訴訟及再審之訴主張在案，本次提起再審之訴，除重執前詞外，並未說明原判決有如何適用法規顯有錯誤情事，故其再審之訴，尚非合法。六、據上論結，本件再審之訴無理由，敬請駁回其訴等語。理由按行政訴訟法第二十八條第一款所謂適用法規顯有錯誤，係指原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背，或與解釋判例有所牴觸者而言；第十款所謂發見未經斟酌之重要證物，係指該項證物在前訴訟程序中即已存在，而當事人不知其存在或不能使用，現始知其存在或能加以使用者而言，並以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。本件關係人廖國龍於八十四年一月五日以其「打氣玩具結構」－係由打氣筒、底座、導管及氣嘴等所組成，打氣筒部分包括氣筒、握把、連桿及推氣活塞等，特徵在於活塞之底部為透空，中段有一凹槽，凹槽上設有若干缺口，於裝入套環後，可控制氣體之吸入或推出等情，向再審被告申請新型專利，經編為第00000000號審查，准予專利。公告期間，再審原告以本案之結構特徵與第00000000號「吹氣球玩具構造」、第00000000號「打氣筒玩具構造」、第00000000 號「玩具打氣筒之構造改良」、第00000000號「汽球打氣筒玩具之構造改良」等新型專利案（以下分別稱引證㈠、㈡、㈢、㈣）相同，且已見於Taiwan Toys Bu yers 'Guide, 94-95（下稱引證㈤），為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效，不具進步性，有違專利法第九十七條、第九十八條第一項第二款及第二項之規定為由，檢附其對廖連崑之告訴狀影本、第00000000號追加案說明書影本、台灣區玩具公會比較報告影本、財團法人中國生產力中心專利侵害鑑定報告及中國機械工程學會專利侵害鑑定報告，對之提起異議。再審被告審查後，為「本案異議不成立」之審定，發給台專（判）○二○二七字第一一一九六四號專利異議審定書。再審原告不服，提起訴願、再訴願，遞遭駁回，提起行政訴訟，本院八十六年度判字第二五○八號判決（即前判決）以關係人經暫准專利之被異議案（本案），其活塞底部為透空，中段有一凹槽，並於凹槽上設有若干缺口，套環裝入凹槽，當活塞上抽時，氣環下移，空氣由活塞上端側緣進入環槽，再經由缺口從活塞內（活塞底部透空處）進入活塞下端，而引證㈠，其活塞為一圓柱體，中段有一深環槽，槽上裝一氣環，氣環內徑大於深環槽之最小外徑，氣環寬度小於深環槽之槽，當活塞上抽時，氣環下移，空氣由活塞上端側緣進入環槽，再經由氣環與環槽壁間之間迱從活塞下端之缺口流到活塞下端，故本案與引證㈠之構造不相同，且兩者導氣路徑亦不相同，另本案之空氣可不必經過氣環與環槽間之「間迱」，直接由環槽上之缺口進入活塞底端透空處，故打氣效果較為順暢，難謂本案無功效之增進。又引證㈠之導氣路徑必須「使空氣能通過氣環與環槽壁之間迱」，故必須限定「氣環內徑大於深環槽之最小外徑」，此為引證㈠所必須具有之構造（尺寸限定），再審原告指此設計係利於活塞上下移位時讓氣環在環槽中上下移動，顯係曲解引證㈠之技術；而本案之設計，在氣環內徑大於、等於環槽之最小外徑之情形下，均不會影響導氣效果（因本案之空氣根本不會流經氣環與環槽間），但引證㈠之氣環內徑若等於深環槽之最小外徑，則其導氣路徑將被阻擋，影響打氣效果，故本案與引證㈠比較，本案不必特別控制氣環尺寸。由本案與引證㈠之比較可知，兩者結構之不同使導氣路徑亦不相同，且氣環之尺寸對兩者之導氣效果有不同之影響。至引證㈡、㈢所揭露之打氣筒構造，其活塞頭部之氣環為固定式，而控制氣體單向進出之功能係由另外設置之兩個止迴氣閥達成，與本案運用活塞之氣環（套環）上下移動配合缺口及透空構造達成控制氣體進出之設計不相同。引證㈣揭露之打氣筒構造主要係以伸縮氣囊配合兩止迴氣閥達成打氣功能，無活塞之構造，與本案不同。引證㈤刊載引證㈠之產品，僅係外觀圖片，無詳細構造，有相關資料附原處分可供比對參酌，且本件經經濟部受理訴願後，囑請財團法人工業技術研究院審查結果亦表示相同意見無訛，有審查意見書附訴願足憑，而再審原告於異議時檢附之告訴狀係其就引證㈠對訴外人龍億塑膠有限公司負責人廖連崑提起之告訴，而台灣區玩具公會、財團法人中國生產力中心、中國機械工程學會及財團法人台灣玩具研發中心等機構所為之比較或鑑定報告，對本案與引證㈠導氣路徑不同而產生導氣效果上之差異及氣環尺寸與打氣效果等皆未詳為析論，遽予斷定兩者為等效，殊欠周延，均不足為被異議案應不准專利之論據。另再審原告之異議理由、證據從未提及引證㈠之追加案，而引證㈠與其追加案之技術內容不相同，此觀專利法第二十八條第二項規定追加專利之「再發明（創作）」，係指利用原發明之主要技術內容所完成之發明（創作）者可明，再審原告稱二案具有相同之主要技術內容，要屬誤會，是再審被告以該追加案為新證據而未予審酌，並無不合。從而，再審原告所主張被異議案有違專利法第九十七條、第九十八條第一項第二款、第二項之規定，要無足取，原處分為異議不成立之審定及原再訴願決定遞予維持，俱無違誤等情，因而諭知駁回再審原告提起之行政訴訟。經核其適用之法規，與該案應適用之現行法規不相違背，亦無牴觸解釋判例之情形，即無首開說明所稱之適用法規顯有錯誤之再審事由。又再審原告提出之國立成功大學機械研究所專利侵害鑑定報告書，係八十六年十二月八日製作者，於前判決八十六年十月十六日判決後始存在，即非前訴訟程序中存在之證物，前判決本無從斟酌之，亦不生當事人不知於前訴訟程序中存在或不能使用，現始知其存在或能加以使用之問題，依首開說明，並不符合發見未經斟酌之重要證物之要件。茲再審原告認前判決有行政訴訟法第二十八條第一款、第十款之再審事由，無非以其前提出之中國生產力中心、中國機械工程學會及台灣玩具研發中心三家專利侵害鑑定報告，均係法定鑑定機構所為，前判決未糾正原處分及原再訴願決定忽視前二家報告之科學證據方法，抹殺該二家報告對其有利之證明，又應對末一家報告應調查而不調查，致判決基礎之事實認定有違經驗、證據及論理法則；而其於原判決後委請成功大學機械研究所作成之鑑定報告，係就前判決未經詳查之內容再為鑑定，屬同一基礎事實之補強證據，非獨立新證據，自屬前判決漏未斟酌之重要證物各云云。第查前判決已說明中國生產力中心、中國機械工程學會之鑑定報告如何不足採之理由，並採工業技術研究院審查意見，認定被異議案與引證㈠兩者結構不同，有打氣效果較為順暢之功效增進。斯為其取捨證據，認定事實之職權行使，難指為有違經驗、證據及論理法則。至於台灣玩具研發中心之鑑定報告，係再審原告於前訴訟起訴後始委託鑑定而作成者（八十六年四月三日起訴，八十六年七月十八日鑑定，八十六年七月二十二日作成報告），未經於異議中提出發交關係人答辯，且該中心為台灣區玩具公會改組而成（再審原告八十六年七月二十四日提出補充起訴狀理由㈠），而該玩具公會就被異議案與引證案曾作成比較報告於異議程序中提出，亦據前判決論明其不足採之理由，是前判決就同一單位即改組後之台灣玩具研發中心之相同性質之鑑定報告未予調查論斷，難指為違法。又查成功大學機械研究所之鑑定報告係於前判決後始存在者，根本不合行政訴訟法第二十八條第十款再審事由所稱「發見」之意涵，且於茲再審程序提出，非如被異議案審查程序中之提出補強證據，是再審原告認足為行政訴訟法第二十八條第十款之再審事由，並不可採。又再審原告引述其告訴廖國龍等違反專利法刑事案件於八十七年四月二日庭訊情形，亦屬前判決後之事證，難資為原判決有再審事由之論據。上開成功大學機械研究所之鑑定報告非發見之前判決未經斟酌之證物，於茲自無從斟酌論斷其內容，再審原告引以認被異議案之創作目的、技術思想已經引證案揭露，其細部結構之略有改變，為熟習該項技術者所可輕易思及，未具功效之增進，前判決維持原處分及原再訴願決定認兩案結構不同，被異議案有進步性，係屬違法各云云，無非對前判決取捨證據，認定事實之職權行使所為指摘，難資為再審理由。本件依再審起訴意旨，難認前判決有再審原告所指之再審事由。既無再審事由存在，再審原告請求就兩案進行實物比對、操作、說明，另送鑑定，均無必要，為其得心證之理由，乃諭知駁回再審之訴，核其所適用之法規，與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋、判例亦無牴觸情事，要難謂為有適用法規顯有錯誤之再審事由。又再審原告提出之國立成功大學機械研究所專利侵害鑑定報告書，係於前判後始存在，不合行政訴訟法第二十八條第十款再審事由所稱「發見」之意涵，即非屬發見之前判決未經斟酌之證物，亦不符合發見未經斟酌之重要證物之再審事由。茲再審原告仍認為前判決及原判決有行政訴訟法第二十八條第一款、第十款之再審事由，無非以再審被告若非刻意抹殺其前提出之中國生產力中心、中國機機工程學會及台灣區玩具公會三家所為之鑑定報告，本案實無異議不成立之餘地，前判決及原判決未予糾正，遞予維持；又原判決認為前判決就同一單位即改組後之台灣玩具研發中心相同性質之鑑定報告未予調查論斷，難指為違法，原判決復未加斟酌；再審被告對於國立成功大學機械研究所作成之專利侵害鑑定報告，不為任何爭執，依法即應同自認，原判決竟謂該鑑定報告係於前判決後始存在者，根本不符合行政訴訟法第二十八條第十款所稱「發見」之意涵，實有牴觸該條款之規定，依行政訴訟法第三十三條準用民事訴訟法第二百八十條第一項、第二百八十六條、第四百六十八條、第四百六十九條之規定，非無違反經驗、證據及論理法則暨適用法規不當，判決理由矛盾之違法，自應構成行政訴訟法第二十八條第一款、第十款之再審事由云云。惟查：一、本院前判決（即八十六年度判字第二五○ 八號），已於判決理由敍明：「．．．而台灣區玩具公會、財團法人中國生產力中心、中國機械工程學會及財團法人台灣玩具研發中心等機構所為之比較或鑑定報告，對本案與引證㈠導氣路徑不同而產生導氣效果上之差異及氣環尺寸與打氣效果等皆未詳為析論，遽予斷定兩者為等效，殊欠周延，均不足為被異議案應不准專利之論據。」；原判決（即八十七年度判字第一二二二號）亦敍明前判決已說明上開中國生產力中心及中國機械工程學會之鑑定報告如何不足採之理由，並採工業技術研究院審查意見，認定被異議案與引證㈠兩者結構不同，有打氣效果較為順暢之功效增進，斯為其取捨證據，認定事實之職權行使，難指為有違經驗、證據及論理法則。再審原告仍執前詞指稱再審被告刻意抹殺該二家及台灣區玩具公會之鑑定報告，而為異議不成立之審定，前判決及原判決未予糾正，遞予維持，實亦難認非無違反經驗、證據及論理法則之違法，而有構成適用法規顯有錯誤之再審事由云云，核屬其一己之法律上見解，尚無可採。二、至於財團法人台灣玩具研發中心之鑑定報告，前判決亦已敍明如何不採之理由，已如前項所述，即非未經調查斟酌之證物；原判決雖認該中心之鑑定報告，係再審原告於前訴訟起訴後始委託鑑定作成者，未經於異議中提出發交關係人答辯，且該中心為台灣區玩具公會改組而成，而該玩具公會就被異議案與引證案曾作成比較報告於異議程序中提出，亦據前判決論明其不足採之理由，是前判決就同一單位即改組後之台灣玩具研發中心之相同性質之鑑定報告未予調查論斷，難指為違法等語，而未予斟酌，然揆諸前述理由，縱經斟酌再審原告仍難受較有利益之裁判，亦難構成發見未經斟酌之重要證物之再審事由。三、復查國立成功大學機械研究所之專利侵害鑑定報告，係於八十六年十月十六日前判決作成後始存在之證物，即非前訴訟程序中存在之證物，前判決本無從斟酌之，亦不生當事人不知於前訴訟程序中存在或不能使用，現始知其存在或能加以使用之問題，依首開說明，並不符合發見未經斟酌之重要證物之要件。原判決已敍明斯旨，謂不合行政訴訟法第二十八條第十款之再審事由所稱「發見」之意涵，且於再審程序提出，非如被異議案審查程序中之提出補強證據，因認其不合該條款之再審理由，於法並無不合。再審原告主張原判決所述上開理由牴觸該條款之規定，自足構成行政訴訟法第二十八條第一款之再審事由，顯有誤解，亦無可採。四、況查現行行政訴訟法第二十八條各款已有特別規定對於本院判決得提起再審之訴之事由，殊無再準用民事訴訟法有關規定以為再審事由之餘地。再審原告主張原判決意旨，實有依行政訴訟法第三十三條準用民事訴訟法第四百六十八條「判決適用法規不當」及同法第四百六十九條第六款「判決理由不備」「判決理由矛盾」之違法，自應構成行政訴訟法第二十八條第一款之再審事由云云，微論原判決並無如再審原告所指「判決適用法規不當」「判決理由不備」及「判決理由矛盾」情形；況且上開民事訴訟法各條款，係指判決違背法令而言，判決違背法令，並非得準用為適用法規顯有錯誤之法定再審事由，是再審原告之上開主張，殊不足採。綜上所述，本件依再審意旨，難認原判決有行政訴訟法第二十八條第一款、第十款之再審事由。即本件再審之訴，為無再審理由，應予駁回。又本件舉證已臻明確，無重新鑑定及行言詞辯論之必要，併予敍明。據上論結，本件再審之訴為無理由，爰依行政訴訟法第三十三條、民事訴訟法第五百零二條第二項，判決如主文。中華民國八十八年六月四日行政法院第五庭審判長評事廖政雄評事林家惠評事沈水元評事林清祥評事劉鑫楨右正本證明與原本無異法院書記官陳佩玲中華民國八十八年六月四日

最高行政法院(含改制前行政法院)八十八年度判字第二二○○號

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