最高行政法院(含改制前行政法院)八十八年度判字第三四九七號

行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　　　　　八十八年度判字第三四九七號

原告

新益機械工廠股份有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

林志剛律師

訴訟代理人

陳和貴律師

訴訟代理人

丙○○○○

被告

經濟部智慧財產局（原經濟部中央標準局）

右當事人間因新型專利舉發事件，原告不服行政院中華民國八十七年九月二十八日台

八七訴字第四八二六七號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰

主文

事實

緣訴外人乙○○於民國八十一年五月四日以其「快速調整及拆換之輪刀座結構改良」

係由座體及螺栓組成，座體上設置杓狀鎖固部，以螺栓置設於座體之橫切線適當處，恰可拉縮鬆放鎖固部，使輪刀座既有足夠之嵌固力設固於刀軸上，且有足夠抗拉應力使輪刀座不會變形、偏斜，俾加工準確，達到快速調整、拆換且增加使用壽命及提高品質之功效等情，向被告申請新型專利，經編為第00000000號審查、再審查，准予專利，於公告期滿審查確定後，發給新型第○九九六一三號專利證書。嗣原告以本案有違專利法第九十八條第一項第一款規定，檢具西元一九九○年六月版THE CANMAKER雜誌及義大利 cepak公司商品型錄，對之提出舉發。案經被告為本案舉發不成立之審定，發給八十六年八月二十八日台專（判）○五○一八字第一三三九○三號專利舉發審定書。原告不服，提起訴願、再訴願，遞遭駁回，遂提起行政訴訟，茲摘敍兩造訴辯意旨如次：原告起訴意旨略謂︰一、按專利法第九十八條第一項第一款「申請前已見於刊物或已公開使用者」，不得依本法申請取得新型專利之規定，係包含二種情形，即一為申請前已見於刊物者，不得依本法申請取得新型專利，另一為申請前已公開使用者，不得依本法申請取得新型專利。因此判斷一件新型專利在申請前是否已公開，不僅要注意其是否已見於刊物，也要注意其是否已公開使用。又販賣為公認之上述「公開使用」

之一種態樣，故在被告現行專利審查基準記載：「以販賣為目的，而其物已成為不特定人得為交易標的之階段（程度）時，即屬公開，並不以事實上已有交易行為為必要。又，因販賣而公開，僅須其物已成為不特定人得為交易標的之階段（程度），即為公開，並不需將該物解體而得知其結構物，才被認為公開。」二、本案舉發證據一為一九九○年六月份之「THE CANMAKER AND CANER」雜誌。其中「CANMAKER」意為罐子製造者，「CANER」意為罐頭食品製造者，所以「THE CANMAKER AND CANER 」雜誌，乃為專供「罐子製造與罐頭食品製造者」閱讀的專業雜誌。此舉發證據一的雜誌第頁上，義大利 cepak公司所廣告之具有雙重縱斷器（DUPLEX SLITTER，包含有「輪刀座」）的機器，即為提供罐子製造者與罐頭食品製造者採購，以用於製造罐子用的機器。亦即 cepak公司廣告該具有雙重縱斷器（包含有「輪刀座」）之機器在「THE CANMAKER AND CANER」雜誌上的目的，乃在向罐子製造廠商與罐頭食品製造廠商販賣該機器，而該廣告上的機器，係以機器實物成品照像製版而刊印的，根據經驗法則，當可確認在廣告當時就已有該機器實物成品存在而使用於販賣。因此 cepak公司在一九九○年六月份「THE CANMAKER AND CANER」雜誌上之機器，事實上即在一九九○年六月就已因販賣而公開。三、舉發證據二為義大利 cepak公司的機器商品型錄。該型錄中之一頁以大字刊載「 CESOIA DOPPIA AUTOMATICA PER BARATTOL IN IN TRE PEZZI」者，其頁上的 cepak機器照片，完全相同於舉發證據一第頁之 cepak機器照片，此二張機器照片的照相角度及機器的外觀構造完全一樣，依據經驗法則，可以確認是由同一張底片製版印刷的。舉發證據一上的 cepak機器之輪刀座上顯示有「Ｌ槽溝」

，由於舉發證據一與二上的 cepak機器，兩者乃是完全相同的機器，因此舉發證據二上的機器輪刀座上當然亦有相同之「Ｌ槽溝」。由舉發證據二封面上的輪刀座上的「Ｌ槽溝」所構成之構造，則可知舉發證據一上的 cepak機器的輪刀座亦具有相同的構造。則該 cepak機器於刊登廣告販賣之一九九○年六月時起，即因販賣而公開，則舉發證據二之圖式構造自亦隨該 cepak機器之公開販賣而於一九九○年六月而被公開，因此舉發證據二有無標示公開日期並不影響上列圖式構造原含於該舉發證據一之 cepak機器內，而隨著該舉發證據一之 cepak機器在一九九○年六月廣告販賣，致因販賣而於一九九○年六月起即有因販賣而公開的事實。四、舉發證據二封面上右下側的圖式構造，與被舉發案之說明書附圖圖四所示的構造完全相同。任何稍有機械常識的人皆知兩者實為完全相同的構造，而舉發證據二封面上的該構造，既然包含於舉發證據一的 cepak機器內，而隨該 cepak於一九九○年六月廣告販賣，致因販賣而於一九九○年六月起即有因販賣而公開的事實，則被舉發案遲至該公開販賣已二年後，始於一九九二年五月申請專利，顯見被舉發案之申請有違專利法第九十八條第一項第一款「申請前已公開使用者」之規定，根本不具新穎性，依法應不得准予專利，其已准予專利者，依法自應撤銷其專利權。五、至於再訴願決定指稱：「訴稱引證一與引證二所採照相角度一樣，係同一張底片製版印刷云云，並未舉證以實其說」乙節，實為一種逃避現實，混淆聽之說法。須知原告之主張重點，乃在於主張引證一與引證二之機器外觀構造完全相同，此為不容否認，而且亦為審查者以目可從兩者所刊印之機器照片可以觀察而確認之事實，原告所以指明引證一及引證二所刊載之機器照片的照相角度完全一樣，顯示是由同一張底片製版印刷的，乃是在提醒審查者注意到此一點，可以根據目的觀察及經驗法則而確認兩者是完全相同的機器，而事實上任何以目觀察即可確定引證一及引證二所刊載之機器為完全相同的機器，又何須待原告另外拿出製版印刷用的底片為證始足證明兩者為完全相同的機器呢﹖更何況原訴願決定機關明知原告並非 CEPAK公司，而 CEPAK公司並未在我國申請專利，在我國之製造者包括被舉發人在內皆為仿造 CEPAK公司製品的製造者， CEPAK公司根本沒有義務對原告提供任何協助，原告根本不可能取得該底片，是以原訴願決定機關才會以要求提出該底片作為答辯，再訴願機關不察，竟然順從其意，盲目以此作為不承認引證一及引證二所刊載的機器為完全相同的機器，完全不相信自己以目觀察的結果，豈非有失察之處，為此原告認為如要調查清楚事實，最好能由大院舉行言詞辯論庭，祈請大院准予召開言詞辯論為禱。六、另外有關原告在訴願時檢送一個輪刀座實物之用意，即很明確地向原訴願決定機關表明只是：「訴願人為期貴部在審理時，容易瞭解所謂輪刀座究竟為何物，特地檢送一個依照舉發證據附件二之 cepak產品製成的輪刀座實物供參辦」，並非用來作為舉發證據。今再訴願決定機關竟然僅據原訴願決定機關之片面答辯，而謂：「訴願時所檢送輪刀座實物，並無標示製造日期及型號，於無其他證據資料佐證下，要難以該實物之外觀即判定與引證一、引證二之機器照片具有關聯性，遂駁回其訴願，經核其無不妥。」云云，顯示原訴願決定及再訴願決定均有意模糊爭執之焦點。七、引證一及引證二均有義大利Cepak公司同一照相角度之同一機器，顯示是由同一張底片製版印刷，且在引證一及二之同一機器的同一輪環上的同一部位上，均具有完全相同的 形槽溝。又在引證二之封面上，不但有顯示在單一的輪環座上有 形槽溝，並顯示有一十字板手插入輪環座中，而且在引證二的封面右邊緣上，刊印有從上述輪環座橫切剖面反置的截面圖，顯示上述十字板手插入輪環座中與形槽溝的作用關係。此之引證二封面右邊緣上所顯示之 形槽溝之截面圖上的構造，即為輪刀座構造，而且亦可看出 形槽溝實為該輪刀座的主要構造。由上述引證二之機器輪環上所顯示的 形槽溝，與引證二之封面上的輪環座上的 形槽溝及其上之十字板手，以及引證二之封面右邊緣的 形槽溝及十字板手插入部之截面圖，可以證明引證二確已刊載有本件被舉發案所請之新型專利的輪刀座構造內容，而此點亦為被告自始即予承認者。八、今被告之行政訴訟答辯，所以仍認為原處分審定舉發應成立並無違法之理由，僅為：「事實上，即使引證一及引證二兩者在型錄（雜誌）中具有相同的機器照片，亦不能據以認定引證二之型錄所刊載之產品與引證一具有關聯性，故引證二之公開日期不能由引證一佐證之。」然此種理由在被告承認引證二與一之機器為同一機器之下，仍然認為引證二之型錄中所刊載之產品與引證一不具關聯性，不但不合情理，而且有違現有事實與經驗法則。九、茲原告以下列各點說明，來指明引證一及二可以證明本件被舉發案之輪刀座構造在一九九○年六月及以前既已公開之理由如左：⒈引證二與一之具有相同輪刀座構造的 Cepak機器，為相同的同一機器，已如前面所說明者，且為被告所承認的事，故引證二與一相互間實具有關聯性，並非如被告所言不具關聯性。⒉如前所已說明的，引證二與一之 Cepak機器為具有相同輪刀座的同一機器，而引證二（型錄）之 Cepak機器所具有的輪刀座構造，與本件被舉發案之輪刀座構造相同，乃自始即為被告所承認的，則引證一（雜誌）於一九九○年六月刊登 Cepak機器銷售廣告時，由於該引證一之 Cepak機器即含有如引證二之 cepak機器上的輪刀座構造，故不論引證二有無刊載印刷公開日期，即已足以認定本件被舉發案在一九九○年六月即被引證一所銷售之 Cepak機器所公開。⒊再就通訊方式演進過程來觀察，吾人皆知，先有Telex（電報），然後再進步到有FAX（傳真），更進步到有E-Mail。因此除非是很早的名片，才會刊印有Telex 號碼，目前之名片皆不刊印Telex號碼，因為 Telex（電報）為落伍之通訊方式，漸不為人所使用，而改印上 FAX及E-Mail號碼。此種事實是隨時可以查證得到的事實。以人之名片尚且如此刊印，何況是做生產銷售產品的廠商廣告，如有較 Telex（電報）進步之 FAX（傳真）方式，更不會將 FAX捨棄而不刊登的。因此從引證一及二上之 Cepak公司所刊登之「與該公司通訊的方式」，即可判斷究竟是引證一（雜誌）較先印刷公開，或是引證二（型錄）較先印刷公開。從引證一（雜誌）上的 Cepak公司廣告照片上，可以看到引證一上的 Cepak公司的通訊方式，除電話外，尚包含有 Telex及 FAX，而引證二（型錄）上的Cepak 公司的通訊方式，除電話外，只有 Telex而沒有 FAX，這是很明顯地顯示，Cepak公司在印刷引證二（型錄）時，該公司尚未具有FAX，所以才沒有在引證二（型錄）上印載 FAX號碼，而等到其後刊登在引證一（雜誌）上之廣告時，該公司始有FAX，因而在引證一（雜誌）上之該公司廣告才會印載有FAX號碼。由此事實，再根據經驗法則，即可判明引證二（型錄）印刷公開的日期應是早於引證一（雜誌），而引證一（雜誌）印刷公開日為一九九○年六月，又早於本件被舉發案之申請日（一九九二年五月），是以本件被舉發案之輪刀座構造早在其申請專利之日前即已公開。十、綜上所陳，本件被舉發之輪刀座結構在申請前確已公開，依法不得申請新型專利，請將一再訴願決定及原處分均撤銷等語。

被告答辯意旨略謂︰起訴理由主要訴稱「．．．須知原告之主張重點，乃在於主張引證一與引證二之機器外觀構造完全相同，此為不容否認，而且亦為審查者以目可從兩者所刊印之機器照片可以觀察而確認之事實，原告所以指明引證一及引證二所刊載之機器照片的照相角度完全一樣，顯示是由同一張底片製版印刷的，乃是在提醒審查者注意到此一點，可以根據目的觀察及經驗法則而確認兩者是完全相同的機器，而事實上任何以目觀察即可確定引證一及引證二所刊載之機器為完全相同之機器，又何須．．．」等云云，事實上，即使引證一及引證二兩者在型錄（雜誌）中具有相同的機器照片，亦不能據以認定引證二之型錄中所刊載之產品與引證一具有關聯性，故引證二之公開日期不能由引證一佐證之，自不具證據力，故起訴理由應不足採。綜上所述，被告所為本案舉發不成立之審定並無違法，本案原告之訴無理由，敬請駁回原告之訴等語。

理由

按稱新型者，謂對物品之形狀、構造或裝置之創作或改良，為專利法第九十七條所規定；又核准專利之新型，任何人認有違反專利法第九十七條至第九十九條規定，應撤銷其新型專利權者，依同法第一百零四條及第一百零五條準用第七十二條規定，得附具證據向專利專責機關舉發之。本件原告以系爭第00000000號「快速調整及拆換之輪刀座結構改良」新型專利，違反專利法第九十八條第一項第一款「申請前已見於刊物或已公開使用者」之規定，檢具一九九○年六月版之THE CANMAKER 雜誌（以下簡稱引證一）及義大利Cepak 公司商品型錄（以下簡稱引證二），對之提起舉發。案經被告審查，以引證一第四十三頁僅揭示雙重縱斷器（DUPLEX SLITTER ）之外觀照片，並未揭露相同於本案結構之內容，引證二封面之輪刀座外觀雖與本案類似，惟未標示公開日期，亦無其他證據佐證其公開日期與引證一具關聯性，均不具證據力，本案無違專利法第九十八條第一項第一款規定，乃為本案舉發不成立之審定，固非無見。按申請前已見於刊物或已公開使用者，不得申請取得新型專利，為專利法第九十八條第一項第一款所明定。所稱「刊物」，係指國內、國外之雜誌、新聞紙、書籍、商品說明書（型錄）、傳單、海報等印刷品，具有公開性之文書或圖畫，可供不特定之多眾閱覽之謂，觀諸本院七十五年判字第一三四八號判例甚明。經查引證一即一九九○年六月版THE CANMAKER 雜誌之第四十三頁所示DUPLEX SLITTER AT HIGHCUT ACCURACY 介紹義大利Cepak 公司之雙重縱斷器（DUPLEX SLITTER ）機器之照片，與引證二即義大利Cepak 公司商品型錄第二面刊載CESOIA DOPPLA AUTOMATICAPERBARATTOLI IN　TRE PEZZI 所附機器照片，二者均係介紹義大利Cepak 公司之同一機器，就其照片之內容、彩色、攝影之角度比對，應屬相同之機器照片所製版印刷，已足以認定引證一及引證二之證據係刊載相同之產品。次查引證一為一九九○年六月出版之THE CANMAKER雜誌，而本案係於一九九二年（即民國八十一年）五月提出申請，是引證一之公開日期在本案申請新型專利之前，甚為明顯。而引證二之型錄雖未載明公開日期，惟引證一及引證二均係介紹義大利Cepak 公司之相同產品，既無爭議。另就引證一及引證二所附載之通訊資料觀察，引證一雜誌上之Cepak 公司之通訊方式，除電話外，尚包含有TELEX 及FAX ，而引證二型錄上之Cepak 公司之通訊方式，除電話外，只有TELEX ，但沒有FAX 。由通訊演進之過程觀察，應係先有TELEX ，然後再有FAX ，再進步到E-MAIL，應可認定Cepak 公司在印製引證二型錄時，因無FAX ，故未印上FAX 號碼，而等到其後刊登引證一廣告時，該公司才有FAX ，因而在引證一雜誌上才會印上FAX 號碼，況且引證一及引證二均有拍攝同一機器所製版印刷之照片，依常理推斷，引證二型錄應可認定其印刷日期在引證一之前。被告指引證二之型錄未標示日期，亦無其他證據佐證其公開日期與引證一具關聯性，不具證據力，不無可議。次查引證一所示DUPLEX SLITTER AT HIGH CUT ACCURACY 介紹義大利Cepak 公司之雙重縱斷器（ DUPLEX SLITTER）機器照片之右下側載有 QUICK SYSTEM FOR CHANGING EQUIPMENT 之小字英文說明，亦與本案專利範圍所示「以達快速調整 、拆換之功效，為其特徵者」之說明類似。且引證一及引證二之同一照片機器之輪環座上均有相同之「L 型槽溝」，而引證二型錄封面上右下側並揭示有輪環座之簡易結構圖（如附圖一），該圖與本案新型專利說明書之創作說明圖四之平面視圖（如附圖二）比對，如將附圖一旋轉一八○度，不難發現附圖一及附圖二所揭示之輪刀座構造近似，此復為被告所承認。再就引證二封面所揭示之輪環座上觀之，不僅明顯有與本案輪刀座相同之「L 型槽溝」，並顯示有一十字扳手插入輪環座中，加上前述於同一封面右下側所揭示之輪環座（如附圖一），似不難明瞭該十字扳手插入輪環座中與「L 型槽溝」

之作用關係，可否認定引證二早已揭示與本案輪刀座有相同之構造，並依前開規定及判例意旨，不得申請取得新型專利，即非無研求之餘地。被告未見及此，並詳就引證一及引證二所刊載之照片、圖示及其相關資料詳予核對，遽認引證一及引證二之舉發證據均不具證據力，而為本案舉發不成立之審定，其認定事實，適用法律，難謂無違誤之處。原告據以指摘，經核非無理由，一再訴願決定，遞予維持原處分，亦有疏誤，爰均予撤銷，由被告再詳予審查後另為適法之處分，以昭折服。

據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第二十六條前段，判決如主文。

行 政 法 院 第 五 庭審 判 長 評 事 廖 政 雄評 事 趙 永 康評 事 沈 水 元評 事 林 清 祥評 事 姜 仁 脩右 正 本 證 明 與 原 本 無 異法院書記官 葛 雅 慎

附圖一、 附圖二、~[g;h:\scn\88\00000000.1;;]~[g;h:\scn\88\00000000.2;1500;]