八十八年度判字第三六八八號｜行政：發明專利申請｜裁判日期：88 年 10 月 08 日

行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　　　　　八十八年度判字第三六八八號原　　　告　瑞典商．阿斯特拉股份有限公司代　表　人　甲○○○○○○ 訴訟代理人　陳長文　律師馮博生　律師複代理人　陳翠華葛介正被　　　告　經濟部智慧財產局（原經濟部中央標準局）右當事人間因發明專利申請事件，原告不服行政院中華民國八十七年八月六日台八七訴字第三九二○七號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰主文原告之訴駁回。事實緣原告於民國八十三年六月二十日以其「吸入組合物」係一種醫藥組合物。由醫藥活性多肽及增強此多肽在病人肺內全身吸收的增強劑化合物所組成的混合物，此混合物為乾粉形式，其中至少總多肽與增強劑質量的百分之五十由直徑小於或等於十微米的主顆粒所構成，主顆粒視需要製成附聚物等情，向被告申請發明專利。案經編為第0 0000000號審查專利申請案審查，不予專利。原告修正申請專利範圍，申經再審查結果，仍不予專利，發給八十六年六月五日台專（玖）○一○六八字第一二一六五三號專利再審查審定書，原告不服，提起訴願、再訴願，遞遭駁回，遂提起行政訴訟。茲摘敘兩造訴辯意旨如次：原告起訴意旨及補充理由略謂：查原處分及一再訴願決定核駁本發明理由，主要係認為申請專利範圍所請組合物過於廣泛籠統，根本無法界定組合物之成份特徵且未依實施例所能支持者明確界定「醫藥活性多肽激素」、「增強劑化合物」及「添加劑」等之種類及組成比例，明顯不符專利要件，且認為被告已給予原告申復修正之機會，無再行面詢說明之必要，核無面詢之必要。一、茲申述不服理由如下：㈠先前技藝之缺失與本發明之特色：習知技術認為以肽為主藥物之藥物投與必須以注射方式才是唯一有效方式。然而注射方式有許多缺點，因此業界期望提供肺部投遞藥物方式以解決注射方式之缺點。本發明所提供之醫藥組合物，係包含細分多肽激素及細分增強劑化合物製成吸入乾粉以傳遞多肽為主藥物至肺與下呼吸道。本案所請醫藥組合物不但解決注射方式缺失，提供肺部與下呼吸道理想投藥方式，同時本案中文說明書第頁及八十五年十月所提供補充說明書亦有明確藥理數據支持。㈡界定「醫藥活性多肽激素」、「增強劑化合物」及「添加劑」之種類及組成比例之不合理要求與適切之範圍：⑴ 界定「醫藥活性多肽」之種類不合理性：如本發明中文說明書第６頁所述，多肽可以是小或中等大小的任何醫藥或診斷用多肽或蛋白質（包括其同類物，改良的及切斷的衍生物），即系統給予所需的達約千道爾頓（kD）分子量（MW）。根據本發明改量的多肽吸收機轉是可普遍使用的，也應使用於所有的此類多肽，雖則吸收改量的程度可因MW及多肽的物理化學性質以及所使用的增強劑而異。期望分子量達 30 kD的多肽最適用於本發明，如分子量達 25 kD的或達 20 kD的，特別是達 15 kD或達 10 kD的多肽。任何需要的多肽都可加以試驗是否可與特定增強劑用於本發明，例如藉說明書中所述的活體內或活體外鑑定試驗。另外原告八十五年十月補充說明書第３頁對人類卵泡刺激激素（FSH ）（分子量約 36 kD）若在增強劑存在下較無增強劑能增加 FSH 穿透作用在850倍（0.85\0.0010 ），而血管升壓素（分子量約12 kD）亦在增強劑存在下增加許多倍穿透作用。此外，原告亦對高血糖素、胰島素、副甲狀腺激素、人類生長激素做相同實驗，均證實多肽在增強劑存在下能被下呼吸道之上皮細胞吸收而達到投藥之功效。由上可知，本發明之組合物可適合各種不同類型多肽，若進一步限定醫藥活性多肽至實例例示者，極易遭有心人士侵權而規避責任，實對原告應有權利做不當設限。至於經濟部訴願決定及行政院再訴願決定認為於本案實施例中測試該組合物之投藥功效、穿透作用等藥理實驗，所使用之組合物其各個成分亦有一定之組成比例，足見原告明顯知其所用組合物，各成分應有一定組成比例，而非任意組成均有明顯功效，原告實難認同，原因是實例中所列組合物及其組成比例係原告依專利法要求列出具體實施例以證明本發明組合物確具功效，該等實例並非用來限制申請專利範圍所請組合物用，此點與經濟部及行政院認為原告明顯知其所用組合物中各成分應有一定組成比例實有所出入。⑵界定「增強劑化合物」之種類不合理性：如八十四年四月十八日之審定書與八十五年五月十八日再審查核駁理由先行通知書，二位審查委員均認定本發明中所用增強劑化合物如脂肪酸鹽、膽鹽衍生物、磷脂界面活性劑均為已知者且揭示於先前文獻中，既然彼等屬已知增強吸收劑，如進一步限定彼等之種類，豈非不當縮限申請專利範圍，有心人士將易於剽竊本發明之精髓卻不構成侵權，因此無須於申請專利範圍中界定增強劑化合物之種類。⑶界定多肽與增強劑化合物組成比例之不合理性：多肽與增強劑的相對比例可因需要而改變。必須有足量的增強劑才能使吸入的多肽有效地吸收；但為要使增強劑所引起的副作用減至最低，增強劑的使用量應儘可能減少。每一特定多肽＼增強劑合併物都需加一試驗才能測出其合適的比例。熟習該項技術者可用藥物學的一般技術按標準方法測定，測定時須顧及適宜劑量的有效的、穩定的給予，副作用的減至最小，及可接受的吸收率，然後決定出適當組成比例。因此界定多肽及增強劑化合物組成比例之要求實有待商榷。⑷界定添加劑之種類及組成比例之不合理性：如原告八十五年十月中文申請專利範圍中第２頁所示，添加劑係屬於所請醫藥組合物之另含成分並非必要成分，易言之，此係屬於可有可無成分，此可由說明書中表Ｉ之乳糖成分為零而加以證實。既然添加劑屬非必要成分，實無需界定其種類及組成比例，因此要求界定添加劑之種類與組成比例極不合理。行政院再訴願決定書仍執意要求界定此種可有可無成分，並以經濟部訴願決定中提及並非所有添加劑均適用於製成乾粉並提供肺部下呼吸道投與肽類，且添加劑比例可能影響乾粉粒徑大小及吸收功效加以佐證。惟原告已於再訴願理由書中說明既然並非所有添加劑均可適用，易言之，有些添加劑可適用，有些添加劑可能不適用，在此種添加劑可用或可不用及本發明實例中例示組合物不需要添加劑情形下，一般人士均可認定添加劑確實非本發明組合物之必要成分實無庸置疑。此外，添加劑有可能影響乾粉粒徑大小及吸收功效純屬臆測，經濟部及行政院完全無提供任何證據加以佐證實難以令原告甘服，反觀本發明中文說明書表Ｉ清楚證實無添加劑（乳糖）之組合物一樣能促進胰島素吸收，此為事實非屬臆測。經濟部在此種臆測非依本發明之事實條件下，認為界定添加劑種類與組成比例屬必要，此種決定實有待商榷。而行政院在不查明經濟部之決定，全盤認定添加劑種類與組成比例之界定亦屬必要，令原告難以心服。⑸合理之專利保護範圍：根據專利法第二十二條之規定，說明書除應載明申請專利範圍外，並應載明有關之先前技術、發明之目的、技術內容、特點及功效，使熟習該項技術者能瞭解其內容並可據以實施。而根據專利法施行細則第十六條第二項之規定，申請專利範圍之獨立項應載明「申請專利之標的、構成及其實施之必要技術內容、特點」，然何謂必要技術內容、特點﹖依八十三年十月公開發行之專利審查基準第1-3-15頁就此作了進一步的解釋：「獨立項須記載之構成之必要技術內容、特點事項中，若有部分依申請當時之技術知識以觀，係顯而易知的技術內容者，該部分可省略不予記載」。是以，一發明顯而易知的技術內容不載於申請專利範圍中，不可謂該申請專利範圍欠缺明確。由上述規定，當可清楚知悉，申請專利範圍與說明書對專利申請案而言係具不同之功能。申請專利範圍係用於界定專利申請案所欲獲得之發明保護範圍，而非用於界定發明每一部分之技術細節。「使熟悉該項技術者能瞭解其內容並可據以實施」係說明書而非申請專利範圍之功能。申請專利範圍所應界定者係具有有別於先前技術之發明技術特點之發明，而非發明之技術細節，如反應條件（非技術特徵者）。非技術特徵之技術細節若於申請專利範圍中界定，將予有心人士實施發明（改變反應條件）卻不構成侵權之機會，此實非世界各國訂定專利法之目的。另外，實施例方面，應儘可能揭示多種可獲致最佳結果之實施例，必要時，更應基於具體的實驗數據記載事實。一般就功效難以預測之領域（如化學物質），為使熟習該項技術者可據以實施該發明，通常有必要舉一個以上之代表實施例，並且其中至少應有一個為發明人自認為最佳之實施例。由上可知，合理之專利保護範圍並非依實施例限定而是以熟習該項技術者可據以實施該發明程度而定出一合理之保護範圍。原告再次重申，本發明重點係以乾粉形式之醫藥組合物投與至下呼吸道，至於多肽、增強劑化合物及添加劑之種類與配比非本案所訴之重點，實例中列出之多項結果也足以該熟習該技術者具體明瞭不同種多肽及已知增強劑或添加劑確實可用於本發明中，因此本案所請確實屬本發明合理之專利保護範圍。㈢本發明面詢之必要性：⑴由審定書及再審查審定書可知，審定書並未要求界定「多肽」、「增強劑化合物」及「添加劑」之種類與組成比例，顯見再審查委員與初審委員對本發明之認知有所出入，原告因此期於面詢時澄清此點。⑵ 原告亦配合被告之要求對申請專利範圍做修正，如列於再審查核駁理由先行通知書第二點之核駁意見：「或其同類物．．．衍生物」為不明確之敍述應刪除，原告配合要求將此段敍述刪去，顯見原告配合被告合理要求而加以刪修申請專利範圍。至於對「多肽」、「增強劑化合物」及「添加劑」之種類與組成比例之界定，原告認為要求不合理而未予配合，期待以面詢方式與審查委員溝通本發明之可專利範圍。唯被告以先行通知書所述理由已臻明確，拒予原告面詢之機會，無法與被告進一步溝通本發明之可專利性。至於經濟部及行政院均認定原處分機關無再行面詢說明之必要亦不正確，如前述被告要求本發明各組成分如增強劑化合物及添加劑需要界定即有待商榷，在此情形下原告期以面詢方式解決此爭議問題，面詢是否舉行影響原告權益甚鉅，而經濟部及行政院均認定申請專利範圍修正本仍未將有效成分組成種類及比例明確界定，因而認定本案無面詢必要，雖非無見。然而，如上所陳，有效成分種類及比例確實非本發明主要技術內容，若依被告要求設限，不但得到一個不當保護範圍之發明專利，同時亦無面詢之必要。是以，原告確實期望藉由面詢來獲得一合理保障專利範圍，此點亦符合專利法奬掖保護專利之宗旨。故，被告拒予原告面詢之機會，經濟部與行政院維持該不當處分，實難令原告甘服。㈣本發明之國際初步審查報告確認本發明之新穎性、進步性及產業上利用價值，誠可為本發明可專利性之有效佐證。二、對被告八十七年十二月十一日答辯書之理由補充理由如下：㈠本發明所提供之醫藥組合物，係包含細分多肽激素及細分增強劑化合物製成吸入乾粉以傳遞多肽為主藥物至肺與下呼吸道，使肽可快速進入病患血流中。本案所請醫藥組合物不但解決注射方式缺失，同時提供另一種非經鼻投藥之肺部與下呼吸道理想投藥方式。原告已在說明書中提及經鼻給藥方式並不能完全成功投與以肽為主的藥物，而仍認定以如靜脈或肌肉注射方式才是唯一可行的方式。是以，原告確實考慮鼻給藥方式之成功性才認定習知技藝以肽為主之藥物仍需注射才是唯一有效方式。被告似乎完全忽略原告在說明書中陳述，而斷章取義指原告起訴理由一之㈠不正確，實有欠公允。㈡被告引用三四○及○七九案，實有不當，本案被核駁之原因主要係不符專利法第二十條第一項前段之規定，即不符產業上利用之發明（即實用性），並未否定本案之新穎性與進步性。另外，如被告答辯理由㈠陳述，三四○及○七九案係再審查核駁理由先行通知書之附件一及二，其主要係關於本案之進步性核駁（詳見八十五年五月十八日再審查核駁理由先行通知書第一點理由），而原告於八十五年七月如期申復，並說明該二案係關鼻部投藥組合物，無法臆測下呼吸道之投藥方式。經此申復，被告並未於再審查審定書否定本案之進步性，顯見答辯理由㈠確實不當。㈢原告茲進一步說明鼻腔與下呼吸道（特別為肺）之結構上差異如下：在肺部深層中，上皮被肺泡第１及２型細胞所覆蓋，而這些細胞被薄層界面活性劑薄膜所覆蓋。第１型細胞特化成有極大表面區域之薄層細胞。而鼻腔係被連續粘膜層所覆蓋。由於許多細胞上有纖毛或覆有微絨毛，故相較於肺泡區域，鼻腔細胞之吸收區域與肺泡吸收區域相當不同，且對酶活性也不同。㈣被告答辯理由㈡至㈣中指出三四○及○七九案已揭示高血糖素、胰島素多肽等活性多肽與適當載劑組成吸入組合物，吸入增進劑如膽鹽、磷脂可促進活性多肽之吸入作用及多肽＼增強劑組成之吸入組合物，且認為本案應依實例合理支持之範圍於再審查審定前重予修正始符專利要件而認定原告之起訴理由一之㈡之⒈至⒊不成立，確實不當。因三四○及 ○七九案係關鼻部投藥之組合物，而本案係關於下呼吸道及肺部投藥之組合物，兩者截然不同。是以，依三四○及○七九案所揭示組合物僅能臆測活性多肽（如高血糖素、胰島素）及吸入增進劑（如膽鹽、磷脂）可用於鼻部投藥，實無法預期上述活性多肽激素及吸入增進劑可用於下呼吸道及肺部投藥。又實例中所列組合物及其組成比例係原告依專利法要求列出具體實施例以證明本發明組合物確具功效，該等實例並非用以限制申請專利範圍所請組合物，如進一步限定醫藥活性多肽和增強劑化合物之種類及比例，不惟係不當縮限申請專利範圍，亦予有心人士剽竊本發明之精髓卻不構成侵權之機，此非專利保護之本旨。是以，被告應於申請專利範圍中界定醫藥活性多肽和增強劑化合物之種類及比例，其見解殊有不當，亦有違專利法之規定。原告必須再度重申，本案所請用於投與肺及下呼吸道之醫藥組合物，其中各組成分及比例並未揭示或教授於三四○及○七九案之鼻部投與組合物中，是以，被告直指本案組合物已揭示於前案中確屬無根據。㈤答辯理由㈤中，完全忽略原告添加劑乃屬非必要之成分的陳述，且指陳三四○案之申請專利範圍第１項已揭示八十五年十月之申請專利範圍。然而，三四○案申請專利範圍第１項係關於一種鼻部投藥組合物，包含呈鼻部投與冷凍乾燥形式粉末且含有肽和界面活性媒劑。顯然，由三四○案申請專利範圍第１項之鼻部投與組合物可看出與本案投與下呼吸道和肺部之組合物不同，尤其三四○案申請專利範圍第１項之組合物未揭示有任何添加劑，如何可謂三四○案申請專利範圍第１項揭示本案。㈥答辯理由㈥指出三四○案已揭示以乾粉形式之醫藥組合物吸入投予至下呼吸道，顯見本案所界定之申請專利範圍不符專利要件。然而，三四○案係關於一種鼻部投與之組合物而非一種投與至下呼吸道及肺部之組合物，此項答辯理由全然錯誤且無立論依據。另外，若三四○案果已揭示本案組合物，則再審查審定書應核駁本案之新穎性。然而，被告並未核駁本案之新穎性，顯見答辯理由㈥確實錯誤。㈦被告拒予原告專利之理由為再審查理由先行通知書揭示相關前案，未依該通知書修正，且該通知書已臻明確，無面詢之必要。然而，被告一直將鼻部投與之組合物誤認為本案之投與至下呼吸道與肺部之組合物。此外，被告於再審查核駁理由先行通知書要求界定必要成分「添加劑」之種類與比例至申請專利範圍中。在如此不正確意見下，原告要求面詢以釐清一切疑點確屬必要，絕非被告所言再審查核駁理由先行通知書已臻明確。尤其，在本次答辯中，一再重提未於再審查審定書中述及三四○及○七九案。顯見，再審查核駁理由先行通知書並非已臻明確。㈧原告認為本案及醫藥專業領域之技術判斷，有行言詞辯論之必要，被告以肽為主之投與必須以注射方式才是唯一有效方式，與先前技藝揭示脂肪酸鹽、磷脂界面活性劑為增強吸收劑互相矛盾，而認定原告所述理由不合理，原告實難甘服，事實上被告始終錯認本案組合物之特性，且本案吸收肽之細胞結構經由醫藥專業人士始可判定，確有進行之言詞辯論之必要，以釐清被告對本案之誤解。三、對被告八十八年二月十一日答辯書之理由補充理由如下：㈠原告發現為使含肽與增加劑之顆粒送入肺及下呼吸道中，應使該顆粒之直徑小於或等於約微米且佔總質量至少。此特性不但在申請專利範圍第１項已具體界定，同時未教示或建議於上開三四○及○七九案。反觀，由於三四○及○七九案係採用上呼吸道，即鼻部投藥，為了使該顆粒能留在鼻部，顆粒大小一般都大於需穿透下呼吸道之粉末顆粒。該醫藥組合物之顆粒鼻粉膜間接觸係依賴先前技藝之組合物。孰料被告竟以「習知吸入組合物粒子大小即可有良好功效，顯見本案以微粒為特性之界定並非實質特徵」否定本案所請組合物中微粒之重要特性。事實上，如上所述原告發現經由顆粒之直徑大小與所佔比例之界定確實能讓該顆粒送入肺部及下呼吸道中，且八十五年十月補充說明書中藥理數據亦證明該微粒大小確實能影響本案之功效。是以，被告武斷指微粒特性之界定非實質特徵並不正確。㈡原告於補充理由狀一之㈠之４係關於鼻腔與下呼吸道（特別為肺）之結構上差異，以進一步說明增進吸收活性成分之物質雖可適用鼻部投藥但未必適用於下呼吸道投藥。孰料被告以「本案申請專利範圍第１項所請之範圍過於籠統，欠缺實質技術特徵，亦未依實例所支持者明確界定」而否定原告起訴補充理由狀一之㈠之４。事實上，原告無法臆測兩者之邏輯關係，且原告針對被告補充答辯理由㈠之謬誤中亦說明本案確實界定實質技術特徵，顯然被告所言並非為真。㈢被告指原告訴訟補充理由狀所列表中可略知「本案所請之組合物經鼻與經下呼吸道之治療功效有差異，組合物中顆粒大小及所佔比例可造成差異，吸收肽之細胞結構亦可使治療效果不同，惟本案欠缺上述治療之功效數據」，然而原告係以該表說明本案與三四○及○七九案之差異及本案之特徵（如投藥位置與顆粒特性），全然未提及被告憑空臆測「治療功效差異」，且本案於八十五年十月補充說明書已具體證實本案所請組合物之藥理功效。顯見，被告補充答辯理由當無立論依據。㈣被告於補充答辯理由中指稱「原告於八十五年七月申復理由書中並未否定三四○及○七九案為吸入醫藥組合物，本案以申請專利範圍過於含糊籠統遠超過實例合理支持者為不符專利要件之理由審定，本局於行政訴訟答辯理由中將三四○及○七九案為補強理由，並不違反再審查審定書之審定理由，故原告所述理由不成立」，原告實難甘服並申述不服理由如下：⒈原告於八十五年七月之申復理由書第１頁已清楚說明三四○及○七九案係關於鼻部投藥組合物，全然無法臆測下呼吸道之投藥方式。被告指原告於該申復理由書未否定三四○及○七九案係關於吸入醫藥組合物，全無立論依據。⒉三四○及○ 七九案係用以否定本案之進步性，被告卻仍將兩案當作否定本案實用性之補強理由，實屬不當。㈤被告於補充答辯理由中指稱「由引證案為補強證據知吸入醫藥組合物之藥理活性肽及增強劑之種類鮮有超過實例合理支持的範圍，故原告不依實例所能支持的合理範圍界定申請專利範圍顯然不合專利要件」。原告需陳明，三四○及○七九兩案中活性肽只例示胰島素及高血糖激素，但該兩案所請申請專利範圍第１項卻「合理」推至活性多肽與肽，增強劑之情形亦同。如依被告認為三四○及○七九案之標準來看，本案於八十五年十月例示胰島素及高血糖激素外，尚有例示副甲狀腺素、生長激素及卵泡刺激素等多肽，應足以將所請範圍「合理」推及「活性多肽」，甚至於「肽」之範圍。顯見，被告並非以同樣標準審核本案之範圍，致使原告權益受損。㈥被告於補充答辯理由指稱「原告認為添加劑屬非必要成分，若進一步界定本案所請增強劑為界面活性劑並可吸入投予，則本案與引證案無顯著不同，故本案需界定藥理活性肽和界面活性劑至實例之範圍才可區分兩案」，原告必需再次陳明，添加劑係屬於所請醫藥組合物之另含成分並非必要成分，在此種添加劑可用或可不用及本發明實例中例示組合物不需要添加劑情形下，一般人士均可認定添加劑確實非本發明組合物之必要成分，實無庸置疑。被告不但忽略原告之理由，反而要求將非必要性添加劑界定於申請專利範圍，實屬不當。原告另需陳明，本案與三四○及○七九案之差異如先前所述為不同投藥路徑及特定粒子大小與所佔比例，今若不依被告指示界定本案組合物之增強劑與藥理活性肽，上述差異仍足以區分本案與三四○及○七九案。是以，被告指本案須界定藥理活性肽和界面活性劑至實例範圍才可區分兩案，全然不正確。四、對被告八十七年四月二十九日答辯書之理由補充理由如下：㈠被告於補充答辯理由中稱本案說明書之動物（狗）試驗知本案所請之組合物以吸入法給藥，顯見欠缺起訴理由所述「非經鼻而經肺部與下呼吸道之吸入組合物」之實質技術特徵。然而，原告實難同意上述意見，由系爭申請案八十五年十月中文補充說明書第２頁第三點所載可清楚知悉，增強劑及多肽溶於水溶液且如實例１所述施用至細胞單層之頂側。復由中文說明書第頁實例１所載此上皮細胞單層為肺內上皮細胞層的模式。顯然，上述補充說明書中實驗已證實非經鼻而經肺部之吸入組合物之實質技術特徵。被告不但未查明本發明補充說明書中試驗係用肺部細胞測試，反稱本案欠缺原告所述「非經鼻而經肺與下呼吸道之吸入組合物」之實質技術特徵，顯有謬誤。㈡被告於補充答辯理由中稱欠缺「微粒大小確實能影響本案之功效」比較例，故認定原告所述理由不成立。然而，系爭申請案八十五年十月中文補充說明書第２頁之表中確實例示呈1.0至2.6微米大小之組合物且有功效數據支持，縱然無任何其它比較例，該試驗亦已證明在1.0至2.6微米大小之組合物確實有所稱功效。被告以欠缺比較例否定原告理由，實過於武斷。㈢被告於補充答辯理由中不斷稱原告八十八年一月之補充理由狀一之㈠之５之關係表足以「說明增進吸收活性成分之物質可適用鼻部投藥但未必適用於下呼吸道投藥」及本案與引證案中所用增進劑不同，而要求本案之增強劑需縮限。原告需陳明，上述關係表係比較本案與引證案在投藥位置、組合物中顆粒大小與所佔比例及吸收肽之細胞結構上差異，以利鈞院明瞭彼等不同點，而進一步知悉本發明之特徵所在。另外，被告武斷解釋原告有關「增進吸收活性成分之物質可適用鼻部投藥但未必適用於下呼吸道投藥」之陳述。由於引證案僅教示適用鼻部投藥之吸收活性成分而未揭示任何有關下呼吸道之吸收活性成分。是以，鼻部吸收活性成分之物質若非經本案揭示實無法臆測可用於下呼吸道中，原告上述陳述係依事實加以解釋，而非如被告武斷認為因本案與引證案中增進劑種類不同與投藥位置相異，所以必需於申請專利範圍第１項中界定增進劑。另外，本案中文說明書第７頁提及本案增強劑可以為如膽鹽、膽鹽衍生物或磷脂，尤其八十五年十月補充說明書中具體例示牛磺膽酸鈉（為一種膽鹽衍生物）。被告於補充答辯理由中亦稱引證案之增強劑為膽酸鈉（為一種膽鹽衍生物）或磷脂類衍生物。顯見，被告所稱本案與引證案中所用增進劑不同實無立論依據。㈣原告針對被告避而不答「對添加劑之界定」再次陳明，添加劑係屬於所請醫藥組合物之另含成分並非必要成分，易言之，此係屬於可有可無成分，此可由說明書中表Ｉ之乳糖成分為零而加以證實。既然添加劑屬非必要成分，實無需界定其種類及組成比例，因此要求界定添加劑之種類與組成比例極不合理，且於法無據。易言之，有些添加劑可適用，有些添加劑可能不適用，在此種添加劑可用或可不用及本發明實例中例示組合物不需要添加劑情形下，一般人士均可認定添加劑確實非本發明組合物之必要成分，實無庸置疑。被告不但數次忽略原告上述理由，反而稱原告對增強劑之界定避而不答，實屬不當。㈤被告於補充答辯理由指原告未依再審查核駁理由先行通知書所示依實例之實質特徵界定吸入組合物之組分，以別於先前技藝。原告實難認同。本案所請組合物有別於先前組合物之特徵有二，即投與至肺部與下呼吸道之投藥路徑和顆粒大小與其所佔比例，上述特徵已清楚載明於八十五年十一月中文申請專利範圍第１項，且所請組合物中活性成分Ａ醫藥活性多肽激素及Ｂ增強劑化合物亦界定於該項申請專利範圍中，上述指稱實不正確。另外，被告於補充答辯理由中指稱「原告認為該局將本案為一種與引證案（EP 360340 及US0000000 ）一般之吸入組合物是不正確的」，是以原告認為該局確實可區分本案投與肺部與下呼吸道之投藥路徑和顆粒大小與其所佔比例之特徵。熟料，被告竟於同項答辯理由中指稱「以吸入法投予藥理活性肽類化合物已有先前技藝揭示」，原告必需陳明，先前技藝揭示吸入方法係經鼻吸入活性肽，而本案所揭示吸入法係經肺部與下呼吸道吸入活性肽，二者吸入方式全然不同不能混為一談。由被告上述指稱足證該局仍無法正確區分本案與引證案之特徵。五、對被告八十八年七月十五日答辯書之理由申述如下：㈠被告於補充答辯理由中稱實例１係關於本案所請組合物之活體外鑑定試驗，而依實例２之動物（狗）試驗可知本案所請之組合物係以吸入法給藥，顯見原告所述該所請組合物為「非經鼻而經肺部與下呼吸道之吸入組合物」與事實不符，原告實難同意。本發明係提供病患一種投與至下呼吸道（包括肺）之醫藥組合物，其投與後讓病患能由肺與下呼吸道中快速吸收醫用多肽。為使該醫用多肽被吸收至下呼吸道，自然要依賴投與至下呼吸道與肺之醫藥組合物配製。亦即原告發現醫藥組合物中增強劑存在，能顯著增進多肽由病患之下呼吸道與肺部進入病患體內。本案之實例１提供肺之上皮細胞層之模式，以進行活體外試驗。此活體外試驗自然係用本發明組合物將多肽吸入肺內。故實例１確實可以支持本發明之功效。換言之，使用增強劑及多肽之組合物，能促使多肽之吸收。是以，實例１雖然為一活體外試驗，然而該試驗係支持本發明可專利性之試驗。如實例１所用之模式，證實多肽能增進吸進上皮細胞層。㈡本發明醫藥組合物之另一特性係其給藥之模式。為了使該組合物藉吸入而到達病患之下呼吸道，該組合物需呈微粉末形式，該粉末之顆粒大小於本案申請專利範圍中已載明。須知本發明組合物之顆粒大小必需能到達肺與下呼吸道，此點與昔知鼻部投藥組合物其顆粒大小需沈積於鼻內截然不同。本案之實例２係關於「吸入」投藥。該實例雖未詳述吸入之粉末可到達肺及下呼吸道。然而，該實例確實係本案之實例。原告必需再度強調，本案實例１係用肺之上皮細胞層模式，其目的即在證實本案所請組合物用於下呼吸道與肺部投藥，實例２係選擇本發明所用增強劑之方法且有功效數據（見中文說明書第頁表Ｉ）支持。即使被告否定實例１及２不能支持本發明之功效，實例４及原告於八十五年十月所提出之補充說明書亦已提供具體藥理數據支持本發明所請組合物為肺部與下呼吸道投藥之醫藥組合物。被告僅以本案部分實例就全盤否定本案所請組合物非為肺部與下呼吸道投藥之組合物，實有欠公允。㈢被告於補充答辯理由中稱 EP 360340 及US 0000000 （以下分別簡稱34 0 及079 案）已揭示含生物活性肽之醫藥組合物以吸入方式給藥具有治療功效，顯見吸入醫藥組合物為可吸入之微粒係屬習知云云，原告對此實難認同，茲陳述如下：⑴ 340 案之標題為「含肽之鼻部投藥組合物」，079 案之標題為「鼻用調配物及用該調配物之鼻內給藥方法」，且 340及079 案之申請專利範圍亦限定為鼻部投藥之組合物。而本案已如先前所述為「肺部與下呼吸道投藥之組合物」，雖然 340、079 及本案均為吸入組合物，但 340及079 案係吸入後經鼻投藥之組合物，而本案係吸入後經肺與下呼吸道投藥之組合物。換言之，上述組合物均由鼻部吸入，但吸入後投藥路徑不同。被告始終僅認定本案之經鼻吸入路徑，而完全忽略吸入後需經肺與下呼吸道之投藥路徑，顯然對本案之特性仍然有誤解。⑵本案中文說明書第４及５頁所載，原告發現為使含肽與增強劑之顆粒送入肺與下呼吸道中，應使該顆粒之直徑小於或等於約 ○微米且佔總質量至少。此特性不但在申請專利範圍第１項已具體界定，同時並未於340及079案中出現。反觀，由於 340及079 案係採用鼻部投藥，為了使該顆粒能留在鼻部，顆粒大小一般都大於需穿透下呼吸道之粉末顆粒，根本無需如本案之組合物微粒化。是以，被告假定「非申請專利範圍第１項所定義顆粒大小之其它粉末亦能藉吸入而到達肺與下呼吸道」全然錯誤。⑶本案所請組合物確實需要經過微粒化，例如本案中文說明書第及頁實例４詳述如何製備本案所請組合物。詳言之，需經磨碎、篩選及微粒化而得到平均直徑為 3.1微米之顆粒，且圖３證實該組合物確具有功效。反觀079 案僅於實例１中提及將製劑調配於適合鼻部投與之噴劑中，然後投與10 0 微升製劑至動物鼻腔中，雖然該製劑有功效，但未建議或教示微粒化步驟。而 340 案實例僅將其組合物冷凍乾燥而形成冷凍乾燥粉末，雖然該組合物亦有功效，但亦未建議或教示微粒化步驟。顯見，079 與 340案之組合物均非微粒化產物。被告所稱「吸入醫藥組合物為可吸入之微粒係屬習知者」，顯然毫無立論依據。⑷在肺部深層中，上皮被肺泡第１及２型細胞所覆蓋，而這些細胞被薄層界面活性劑所覆蓋。而鼻腔係被連續粘膜層所覆蓋。由於許多細胞上有纖毛或覆有微絨毛，故相較於肺泡區域，鼻腔與肺泡之吸收區相當不同，且對酶活性亦不同。是以，即使吸入投與至鼻部（上呼吸道）之組合物係已知者，亦全然無法臆測該組合物是否能有效地投與至下呼吸道。至於被告於補充答辯理由中另稱「本案與引證案（即 340及079 兩案）之組成分及其配比並不相同，尤其是本案組合物中之增強劑與引證案之增強劑大部分都不相同，本案原告以所請之微粒組合具有功效而忽略組合物之專利要件」，原告實不明瞭上述的邏輯關係，本案與引證案分別屬不同案件，其中組合物中組成分及其配比自然不可能相同，否則便會有新穎性之疑慮。熟料，被告竟以上述論點，指原告忽略組合物之專利要件，實有不當之處。㈣被告於補充答辯理由㈢中稱本案申請專利範圍中「醫藥活性多肽激素」、「增強劑化合物」僅有說明書及補充說明書之實例支持，且由引證案知吸入醫藥組合物僅限少數有數據合理支持之醫藥活性多肽激素及增強劑化合物，顯見本案所請範圍過廣云云。原告對此實難認同，茲說明如下：⑴如前文所述，引證案係鼻部投藥之組合物，而本案係肺部與下呼吸道投藥之組合物，兩者經鼻吸入後投藥路徑截然不同，換言之，兩者應屬不同投藥領域之醫藥組合物。然被告竟以引證案中支持經鼻投藥之實例來考量本案經肺部與下呼吸道投藥之組合物所請範圍過廣，亦即被告係將本案為鼻部投藥之組合物，此項見解實屬不當。⑵被告自承引證案中醫藥組合物限於少數有數據合理支持之醫藥活性多肽及增強劑化合物，原告依被告指稱發現引證案中活性肽只例示胰島素及高血糖激素，但該引證案所請申請專利範圍第１項卻「合理」推至活性多肽與肽，增強劑之情形亦同。如依被告對引證案以少數實例支持申請專利範圍來看，本案於八十五年十月所提出之補充說明中所例示胰島素及高血糖激素外，尚有例示副甲狀腺素、生長激素及卵泡刺激素等多肽，應足以將所請範圍「合理」推及「活性多肽」甚至於「肽」之範圍。然，該局竟認可引證案少數實例支持申請專利範圍，反而不能認同本案更多實例支持申請專利範圍，使原告無從認知該局審查標準為何。被告於補充答辯理由中另指「引證案為再審查核駁理由先行通知書所引證，而引證案為專利審查核駁理由之主要依據」，然被告似乎避而不提再審查之審定，請鈞院參見智慧財產局八十六年六月五日之再審查審定書即知，本案被核駁之主要原因係不符專利法第二十條第一項前段之規定，即不符產業上利用之發明（即實用性），並未否定本案之新穎性與進步性。原告實不明瞭如引證案確實與本案有關，智慧局理應於再審查審定書否定本案之新穎性與進步性，然該審定書僅否定本案實用性，全然未提及該兩案來否定本案之新穎性與進步性。該局竟於訴訟階段不斷以引證案否定本案之實用性，顯有違法，且讓原告再度確認該局再審查審定書核駁本案並未周詳。另外，原告須陳明，若是先前文獻與一發明申請案在範圍大小有重疊或顯而易知情形，應以新穎性或進步性核駁本案，絕未聞以先前文獻認定申請專利範圍過廣之情形。如鈞院認同該局「以先前文獻認定申請專利範圍過廣之主張」，則事關其它專利申請案有關專利要件中「產業利用性」判定之重大影響，有必要進一步釐清智慧局主張是否為真。㈤被告於補充答辯理由中提及「本案若再收到相同之再審查核駁理由通知書是否會如八十八年六月五日補充起訴理由所述修正」云云，然實際上，當原告收悉再審查核駁理由書後，曾於申復函中要求面詢，且提供補充實例支持本案之申請專利範圍，原告認為當時所補充之實例應足以支持申請專利範圍。然被告仍認定該補充實例不足以支持所請，且直接審定本案應不予專利，未給與原告有任何面詢機會，讓原告提供申復或修正之機會。此外，當一申請案遭受委員疑慮時，除書面來往外，最佳途徑係面對面討論，今由該局一直錯認本案為一般鼻部給藥之組合物，且不合理要求界定組合物中各成分及比例等事實觀之，被告對本案之基本事實確非十分瞭解。㈥有鑒於兩造對於本案若干基本事實仍有諸多爭議，且雙方均已四度提出書狀補充說明，茲為加速本案之審理，並釐清該等基本事實，特呈請鈞院賜准就本案進行言詞調查或言詞辯論原告認為下列事項實有待藉由言詞調查之方式予以釐清：⑴被告是否真正明瞭本案係經鼻吸入而經肺與下呼吸道投藥之組合物，而非為一般鼻部吸入且經鼻投藥之組合物。⑵被告以先前文獻認定本案申請專利範圍過廣之根據為何。⑶被告以先前文獻作為產業利用性之依據，是否有法律根據。⑷被告以部分實例而非全部實例考量本案之功效，是否合乎法理。⑸被告以鼻部吸收而假定可投與肺和下呼吸道之立論依據何在。⑹被告就引證案少數實例即認同其申請專利之範圍，反而對本案有更多支持實例之情形，否定本案申請專利範圍，其根據為何。⑺引證案中組合物是否確為未經微粒化，而與本案之組合物有別。六、綜上所述，被告之行政訴訟答辯書全然漠本發明之特徵而認定本發明不符專利要件實難令人甘服，敬祈鈞院依法判決將本件原處分、再審查審定、訴願決定及再訴願之決定均予撤銷，並准予本案專利權二十年，實為德便等語。被告答辯意旨略謂︰一、本案所請為「吸入組合物」，其係包含細分多肽激素及細分增強劑化合物製成吸入乾粉以傳遞多肽為主藥物至肺及下呼吸道，提供肺部與下呼吸道理想投藥方式，且有藥理數據支持，惟查已有相關前案揭示生物活性多肽與界面活性劑組成之吸入組合物，如胰島素與適當的界面活性劑所組成之吸入組合物，以粉末微粒的狀態吸入，可使血糖濃度降低，組合物中之界面活性劑可幫助活性肽成為粉末狀態，且可幫助活性肽由呼吸道進入體內（如本案再審查核駁理由先行通知書附件一之EP 360340 ）；活性肽與吸收增進劑（主要是界面活性劑）組成，由鼻吸入之組合物（如再審查核駁理由先行通知書附件二之US 0000000）；故本案行政訴訟理由一之㈠謂先前技藝以肽為主之藥物投與必須以注射方式才是唯一有效方法，並不正確，而起訴理由一之㈠所述理由不成立。二、起訴理由一之㈡之⑴認為界定「醫藥活性多肽」之種類不合理，且原告認為高血糖素、胰島素等活性多肽在增強劑存在下能被下呼吸道之上皮細胞吸收而達到投藥之功效，惟查高血糖素、胰島素等活性多肽可與適當載體（如吸收增進劑、界面活性劑）組成吸入組合物，以吸入方式投予產生藥效已有前案揭示（如上述之附件一、二），故起訴理由一之㈡之⑴所述理由不成立。三、起訴理由一之㈡之⑵認為界定「增強劑化合物」之種類不合理，如本案所用之增強劑化合物為膽鹽、磷脂係屬已知，若進一步限定，則易遭剽竊，因此無須於申請專利範圍中界定增強劑化合物之種類，惟查吸入增進劑如膽鹽、磷脂可促進活性多肽（如高血糖素、胰島素）之吸入作用已有前案（如上述之附件一、二），故起訴理由一之㈡之 ⑵所述理由不成立。四、起訴理由一之㈡之⑶認為界定多肽與增強劑化合物組成比例之不合理，並提出每一特定多肽＼增強劑之組合吸入組成物皆需加一試驗才能測出合適的比例，決定適當之組成比例，惟查已有先前技藝揭示多肽＼增強劑組成之吸入組合物，如高血糖素＼膽鹽、胰島素＼膽鹽（如上述之附件一），胰島素＼磷脂（如上述之附件二），顯見本案應依實例可合理支持之範圍於再審查審定前重予修正，始符專利要件，故起訴理由一之㈡之⑶所述理由不成立。五、起訴理由一之㈡之⑷認為界定添加劑之種類及組成比例之不合理，惟本案八十五年十月之申請專利範圍已有先前技藝揭示，如EP 360340 之申請專利範圍第１項；且本案未依再審查核駁理由所述依實例可合理支持之範圍重予界定，故起訴理由一之㈡之⑷所述理由不成立。六、起訴理由一之㈡之⑸認為申請專利範圍係用於界定專利申請案所欲獲得之保護範圍，而申請專利範圍所應界定者係具有有別於先前技藝之技術特點，且進一步申訴本案重點係以乾粉形式之醫藥組合物投與至下呼吸道；惟查已有相關前案揭示以乾粉形式之醫藥組合物吸入投予至下呼吸道（如上述之附件一），顯見本案所界定之申請專利範圍並不符專利要件，所述理由亦不成立。七、起訴理由一之㈢之⑴認為再審查審定書以「多肽」、「增強劑化合物」及「添加劑」核駁本案而認為有面詢之必要；惟查本案被核駁之理由係申請專利範圍第１項所界定之範圍過於含糊籠統，且未依再審查核駁理由通知書所述理由予以修正，而不符專利要件；由上述理由知本案已有先前技藝揭示及再審查核駁理由先行通知書之理由通知原告修正，原告以初審審查委員及再審查委員對本案認知不同而欲面詢，惟認知不同不等於認知錯誤，且原告認為習知技術必須以注射方式投予與本案初審及再審委員意見均為不同，顯見本案原告之意見並不合理，且本案之再審查核駁理由先行通知書之意見已臻明確，故無面詢必要。八、起訴理由一之㈢之⑵認為再審查核駁理由先行通知書之核駁理由以「多肽」、「增強劑化合物」及「添加劑」之種類及組成比例應予界定不合理而未予修正，惟查再審查核駁理由先行通知書已附有相關前案（如上述之附件及再審查核駁理由先行通知書之附件），且本局所述之理由已臻明確，核無面詢之必要，故依原告所提之理由及修正本予以審定，並無不當。九、本案再審查核駁理由先行通知書已有相關前案為附件，惟原告之申復理由以「習知技術認為以肽為主之投與必須以注射方式才是唯一有效方式」（如八十五年十一月十九日之申復說明），顯見原告已忽略本案再審查核駁理由先行通知書之相關前案，且未依再審查核駁理由先行通知書所述理由予以修正，該通知書所述之理由已臻明確，並無面詢之必要，故起訴理由一之㈢之⑵所述理由不成立。十、本案原告認為本案及醫藥專業領域之技術判斷，甚為複雜，有行言詞辯論之必要，惟由上述理由可知本案原告認為習知技術係以肽為主之投與必須以注射方式才是唯一有效方式，與先前技藝揭示脂肪酸鹽、膽鹽衍生物、磷脂界面活性劑為增強吸收劑（如訴訟理由一之㈡之⑵所述）互相矛盾，顯見原告所述之理由不合理。十一、本案八十八年一月二十一日之補充起訴理由（以下同）謂本案說明書第４頁所述之習知技藝係以肽為藥理活性化合物必須以非經腸給予（如靜脈內、肌肉內或皮下注射方式）才是唯一可行之方式，至於經鼻給藥方式仍不完全成功，惟已有先前技藝揭示含生物活性多肽之吸入組合物以吸入方式給藥，而具有治療功效（如再審查核駁理由先行通知書附件一之EP 360340 、附件二之US 0000000），故原告在起訴補充理由中認為本局斷章取義之理由不成立。十二、起訴補充理由一、㈠、２認為本案之實質技術特徵為組合物微粒化後，以利吸入下呼吸道產生較佳之治療功效，且於申請專利範圍第１項中已具體界定，惟先前技藝已有功效實例揭示（如EP 360340 中臨床試驗之圖１至６，US 0000000中實例１、之功效數據），皆以習知吸入組合物粒子之大小即可有良好的功效，顯見本案以微粒為特性之界定並非實質特徵，故所述之理由不成立。十三、EP 360340 及US 0000000係本案再審查核駁理由先行通知書所引證之相關先前技藝，由上述相關前案之實例知其為吸入給予活性肽而具治療功效之醫藥組合物，其與本案所請之多肽醫藥組合物以吸入醫藥組合物並非互不相干，故EP 360340、及US 0000 000 亦可為本案再審查核駁理由先行通知書核駁理由二申請專利範圍第１、２項所請過於廣泛籠統，未依實例界定之相關前案，由此可知起訴補充理由一、㈠、３所述之理由不成立。十四、起訴補充理由一、㈠、４原告認為鼻腔與下呼吸道（特別為肺）之結構不同，如細胞的型態、細胞外觀、細胞分佈區域、對酶的活性．．．等，惟本案申請專利範圍（八十五年十一月十九日修正本）第１項所請之範圍過於籠統，欠缺實質技術特徵，亦未依實例所能支持者明確界定，故起訴補充理由一、㈠、４所述理由不成立。十五、起訴補充理由一、㈠、５原告以本案與EP 360340及US 0000000 比較投藥位置、組合物中顆粒大小及所化比例及吸收肽之細胞結構，惟本案之動物試驗係以吸入法給藥，引證之相關前案以經鼻之吸入給藥，本案與相關前案皆可產生良好之治療效果，故原告以本案與引證之相關前案僅比較投藥位置、組合物之顆粒大小及所化比例、吸收肽之細胞結構，而未比較活性肽、增強劑、活性肽與增強劑的比例，顯然所比較的範圍並不完整，故所述理由不成立。十六、起訴補充理由一、㈡原告認為本案所請之組合物可適合各種不同類型多肽，且吸收量的程度可因MW及多肽的物理－化學性質以及所使用的增強劑而異，且由訴訟補充理由一、㈠、５之表中可略知本案所請之組合物經鼻可與經下呼吸道之治療功效可有差異，組合物中顆粒大小及所化比例可造成差異，吸收肽之細胞結構亦可使治療效果造成不同，惟本案欠缺上述治療之功效數據，原告以遠超過實例所能合理支持之活性肽為申請專利範圍，且本案所用之增強劑化合物均為習知，原告亦欠缺合理之界定，顯見本案欠缺實例或功效數據以支持下呼吸道與肺之吸收肽之細胞結構可吸收所有的活性肽及所有的增強劑，亦欠缺適當的活性肽及增強劑之組成比，故本案未依實例所能支持者具體明確界定，不符專利要件。十七、起訴補充理由一、㈡、１原告認為引證案EP360340 及US 0000000 為本案再審查核駁理由先行通知書之附件一及二，原告於八十五年七月申復理由中並未否定EP 360340及US 0000000 為吸入醫藥組合物，本案以申請專利範圍過於含糊籠統遠超過實例合理支持者為不符專利要件之理由審定，本局今於行政訴訟答辯理由中將再審查核駁理由先行通知書之引證案為補強理由，並不違反本案再審查審定書之審定理由，故所述之理由不成立。十八、原告於起訴補充理由一、㈡、１中認為本局於行政訴訟答辯理由㈡至㈣引EP 360340及US 0000000 不當，卻於訴訟補充理由一、㈡、２比較EP 360340 、US 0000000與本案之異同，惟原告仍忽略EF 360340 為一吸入活性肽之醫藥組合物，US 0000000亦為一吸入活性肽之醫藥組合物，而本案亦為一吸入之活性肽醫藥組合物（由本案說明書之動物試驗P.23頁知），本案與引證案皆具功效數據，原告認為本案所請之醫藥組合物可以吸入投予至下呼吸道而產生治療功效之結果並不比引證案之功效結果更令人感到功效增加，且由鼻吸入空氣可至肺並非自本案之「發現」，故原告認為僅有本案所請之醫藥組合物可以吸至下呼吸道之論斷並不成立。十九、起訴補充理由一、㈡、３原告認為本案可以少數具功效實例之醫藥活性肽及增強劑之組合物以支持不限範圍之醫藥活性肽及增強劑之醫藥組合物，惟以起訴補充理由一、㈠、５之表知欠缺藥理活性肽、增強劑之種類及組成比及其組合之吸入功效，且由引證案為補強證據知吸入醫藥組合物之藥理活性肽及增強劑之種類鮮有超過實例合理支持的範圍，故原告不依實例所能支持的合理範圍界定申請專利範圍顯然不合專利要件。二十、起訴補充理由一、㈡、４原告認為本案所請投予肺及下呼吸道之醫藥組合物中之各組成分及比例未揭示於EP 360340及US0000000之鼻部投予組合物中，惟本案與上述引證案所請之醫藥組合物皆是以吸入投予，組合物之組成係以藥理活性肽、增強劑及適當載體所組成，故所述之理由不成立。二十一、起訴補充理由一、㈢原告認為本案申請專利範圍不同於引證案EP 360340 之申請專利範圍第１項，尤其是引證案之申請專利範圍第１項之組合物未揭示有任何添加劑，惟由起訴補充理由一、㈢原告認為添加劑屬非必要成分，若進一步比較本案與引證案之申請專利範圍第１項及本案之申請專利範圍進一步界定本案所請之增強劑為界面活性劑並可以吸入投予，由此可知，本案與引證案並無顯著不同，本案必須界定藥理活性肽和界面活性劑至實例之範圍才可區分兩案，且由本案補充說明書（八十五年十月十七日）理由一知適當的加入添加劑可增加胰島素（一種藥理活性肽）之生物可利用性均大於單獨胰島素，顯見原告所述之理由並不合理，故所述理由不成立。二十二、起訴補充理由一、㈣原告認為引證案EP 360340 為一種鼻部投與之組合物，本案為一種投與至下呼吸道及肺部之組合物，惟由本案說明書之動物試驗及申請專利範圍知本案所請之組合物為吸入給藥，其功效亦可由引證案EP 360340 所請之組合物以吸入法達到，顯見本案之特徵應在組合物之藥理活性肽、增加劑及添加劑之種類及其配比依實例合理界定，故所述之理由不成立。二十三、起訴補充理由一、㈥原告認為「以肽為主之投與必須以注射方式才是唯一有效方式」係出自本局之審查理由，惟該理由源出於原告之申復理由「習知技術認為以肽為主藥物之投與必須以注射方式才是唯一有效方式」（如八十五年十一月十九日申復理由）而本案以「吸收肽之細胞結構」之吸入醫藥組合物並無法與先前技藝所揭示以醫藥活性肽、增強吸收劑為吸入組合物併具治療功效，顯見原告所述不實。二十四、原告於起訴補充理由一、㈤中認為本案若依再審查核駁理由先行通知書所述之理由對「多肽（即藥理活性肽）」、「增強劑化合物（即界面活性劑化合物）」及「添加劑（即適當載體）」為不合理，欲以面詢方式解決爭議，惟本案原告在起訴補充理由二中表明願完全依實施例修正所能支持者明確界定「醫藥活性多肽激素」、「增強劑化合物」及「添加劑」之種類及組成比例，顯見本案原可不經面詢即依實例修正；且行政訴訟補充理由所附之申請專利範圍修正本係於再審查後行政訴訟補充理由中始行提出，即未經本局審查，自未便於行政訴訟補充答辯程序中受理審究。二十五、本案八十八年三月二十日之補充起訴理由一、㈠認為本案與引證前案（如EP 360340及US 0000000 ）皆同為吸入組合物，而本案為一種非經鼻而經肺部與下呼吸道投藥之吸入組合物，與引證案（EF 360340及US 0000000 ）之經鼻投藥之吸入組合物投藥路徑截然不同，惟由本案說明書之動物（狗）試驗知：本案所請之組合物以吸入法給藥，顯見欠缺具有如上述起訴理由所述「非經鼻而經肺部與下呼吸道之吸入組合物」之實質技術特徵；且由引證前案（即EP 360340及US 0000000 ）之說明書知吸入組合物亦皆具實質功效，故補充起訴理由一、㈠所述之理由不成立。二十六、補充起訴理由一、㈡原告認為吸入之醫藥組合物的顆粒直徑應小於或等於微米且佔總質量至少，而引證案已揭示（如EF 360340及US 0000000 ）吸入法為鼻部投藥，使吸入的醫藥組合物之顆粒能留在鼻部，顆粒大小一般都大於需穿透下呼吸道之粉末顆粒，惟吸入投藥係屬習知之技藝如引證案US0000000及EP 360340皆已揭示所吸入之顆粒可在鼻腔內進入體內之關鍵在增強劑，原告八十五年十月補充說明書之藥理數據為多種不同增強劑之功效比較數據，若不含增強劑時效果更糟，且欠缺「微粒大小確能影響本案之功效」比較例，故所述之理由不成立。二十七、補充起訴理由一、㈢原告認為「本案之實用性當依本案所請發明是否具產業利用性審查之，與任何先前文獻當無關係」，且依本局出版之「專利審查基準」有關「產業上利用性」之審查，顯不得引據先前文獻以「未依實例界定之相關前案」而認定申請專利範圍廣泛籠統，惟「專利審查基準」一書中有關「產業上利用性」之審查絕未有「不得引據先前文獻」以認定申請專利範圍過廣之規定，且原告八十五年十月所提之藥理數據僅有少數幾種增強劑，十一月所提申請專利範圍修正本之申請專利範圍第１項所界定之增強劑範圍過廣且未依再審查核駁理由先行通知書之理由二依實例所能支持者明確界定「增強劑」，顯見本案因範圍過廣遠超過實例合理支持之範圍而不符專利要件，理由已載於再審查核駁理由先行通知書及再審查審定書。二十八、補充起訴理由一、㈣原告認為鼻腔與下呼吸道之結構上差異，足以「說明增進吸收活性成分之物質雖可適用鼻部投藥但未必適用於下呼吸道投藥」，另由本案藥理補充數據之增強劑與引證案之增強劑不同為佐證，故本案增進劑之範圍過廣必須限制於實例合理支持之範圍方屬合理。二十九、補充起訴理由一、㈤原告認為本案與引證案（如US 0000000及EP 360340 ）可由八十八年一月之起訴補充理由一之㈠之５之關係表足以說明彼等案間差異和本案之特徵，惟由上述理由知「增進吸收活性成分之物質雖可適用鼻部投藥但未必適用於下呼吸道投藥」，增進劑因投藥部位而異，故本案適用於下呼吸道投藥必須依實例界定申請專利範圍第１項中之增進劑。三十、補充起訴理由一、㈥原告認為本案之特徵與引證案之差異可由關係表得知，惟引證案之增強劑為Sod. cholate．．．（如EP 36034 0），或Phospholipid 類衍生物（如US 0000000）與本案之增強劑為Bile Salt 衍生物，顯見本案所請之增強劑不宜過廣，僅應限定為實例可支持之範圍方為合理。三十一、補充起訴理由一、㈦⒈原告認為本案為下呼吸道之投藥方式與引證案（EP 36034 0及USP 0000000）鼻部投藥組合物不同且無法臆測，惟本案與引證案之顆粒組合物均為吸入投予，引證案之增強劑為易於該組合物自鼻腔進入體內，而本案之增強劑易於該組合物自下呼吸道進入體內，本案未依實例支持之合理範圍界定「增強劑」等組分，不符專利要件。三十二、補充起訴理由一、㈦⒉原告認為本案以引證案（EP 36034 0 及US 0000000 ）當作本案實用性之補強理由不當，惟本案之先前技藝（EP 360340 及 US 0000000 ）已為本案之再審查核駁理由先行通知書之附件，今於補充起訴理由階段仍為本案之相關前案，並無不當，故原告所述之理由並不正確。三十三、補充起訴理由一、㈧原告認為本案之特徵為含有特定大小顆粒之下呼吸道投藥之醫藥組合物，該特定大小顆粒能達成下呼吸道投藥之目的，惟本案與引證案皆為吸入之醫藥組合物，其顆粒被吸入後由鼻腔或下呼吸道進入體內不完全由被吸入的顆粒大小決定，增強劑亦具有決大的影響力，原告對再審查核駁理由先行通知書中增強劑之界定避而不答，且原告欠缺數據資料以支持引證案（EP 360340及US 0000000 ）「僅可達於鼻腔而無法達到下呼吸道與肺部」。三十四、補充起訴理由一、㈨原告認為本案之申請專利範圍可以如引證案由例示推廣至申請專利範圍，惟原告忽略引證案EP 360340 係未經審查之公開案，而原告欲將本案之申請專利範圍推廣至如未經審查之公開案之申請專利範圍一樣的廣泛，卻忽略本案再審查核駁理由先行通知書對本案審查之理由，顯然並不合理。三十五、補充起訴理由一、㈩原告認為本案所請之組合物可投與至肺部與下呼吸道和顆粒大小之特性為特徵，惟原告未依再審查核駁理由先行通知書合理界定本案之申請專利範圍而不符專利要件。三十六、補充起訴理由一、原告認為本案與引證案（EP 360340及US 0000000 ）為不同投藥路徑及特定粒子大小與所佔比例，惟本案與引證案同為吸入給藥，所不同者為本案吸入給藥後藥物於下呼吸道進入體內，而引證案為吸入給藥後藥物由鼻腔進入體內，且由本案與引證案所用增強劑之不同可使藥物吸收部位之不同，原告對此特徵完全不提且未依再審查核駁理由先行通知書之理由修正申請專利範圍至實例合理支持之範圍。三十七、補充起訴理由一、原告認為本局將本案為關於一種與引證案（EP 360340及US 0000000 ）一般之吸入組合物是不正確的，惟以吸入法投予藥理活性肽類化合物已有先前技藝揭示（如 USP 000 0000第１欄第行至第２欄第行），且原告未依實例之實質特徵以界定吸入組合物之組分以別於先前技藝，顯見本案所請之醫藥組合物之特性如實例所示已臻明確。三十八、補充起訴理由一、原告願依智慧財產局之要求，完全依實例所能支持者明確界定藥理活性肽、增強劑及添加劑之種類及組成比，顯見本案原可不經面詢即依實例修正。三十九、綜上所述，本局所為本案應不予專利之審定並無違法，本案原告之訴無理由，敬請駁回原告之訴等語。理由依專利法第二十條第一項規定，凡可供產業上利用之發明，無該項所列三款情事之一者，得申請取得發明專利。若不能供產業上利用者，自不得申請取得發明專利。又申請發明專利之說明書，除應載明申請專利範圍外，並應載明有關之先前技術、發明之目的、技術內容、特點及功效，使熟習該項技術者能瞭解其內容並可據以實施。申請專利範圍，應具體指明申請專利之標的、技術內容及特點，復為專利法第二十二條第三項及第四項所規定。本件原告於民國八十三年六月二十日以其「吸入組合物」係一種醫藥組合物。由醫藥活性多肽及增強此多肽在病人肺內全身吸收的增強劑化合物所組成的混合物，此混合物為乾粉形式，其中至少總多肽與增強劑質量的百分之五十由直徑小於或等於十微米的主顆粒所構成，主顆粒視需要製成附聚物等情，向被告申請發明專利。案經編為第00000000號審查專利申請案審查，不予專利。經原告於八十五年七月十七日、十月十七日、十一月十九日提出申復、補充、修正，申經再審查結果，認為該修正並未變更實質，以本件申請專利範圍第１、２項所請過於廣泛籠統，未依實施例所能支持者明確界定「醫藥活性多肽激素」、「增強劑化合物」及「添加劑」等之種類及組成比例，不符專利要件，並以再審查案核駁理由先行通知書所述理由已臻明確，核無面詢之必要，以八十六年六月五日台專（玖）○一○六八字第一二一六五三號專利再審查審定書為不予專利之處分，原告不服，以本案以吸入方式改進習知以肽為主藥物之投與須以注射方式所產生之缺失，提供肺部與下呼吸道理想投藥方式，被告要求界定醫藥活性多肽激素、增強劑化合物及添加劑之種類及組成比例，顯不合理；本案可以使用小或中等大小的任何醫藥或診斷用多肽或蛋白質，不應限定其種類；增強劑化合物為已知，若限定其種類，易為他人剽竊卻不構成侵權；多肽與增強劑化合物相對比例可因需要而改變，熟習該項技術者可用藥物學一般技術方法測定其組成比例；添加劑非必要成分，無需界定其種類及組成比例。本案係以乾粉形式之醫藥組合物投與下呼吸道，至於多肽、增強劑化合物、添加劑非本案重點，實施例所示已足讓熟習該項技術者具體明瞭不同種多肽及已知增強劑化合物或添加劑確可用於本案，本件有面詢之必要云云，訴經經濟部訴願決定，以本案為醫藥活性多肽激素、增強劑化合物及添加劑組合之吸入醫藥組合物。醫藥組成物為申請專利之標的時，應明確表示其組成含量及製造方法，為使組成明確，其原料之種類成分及配合比例均應詳載。本案未將所請組合物各個成分之種類及組成比例敍述於申請專利範圍，無法界定其成分特徵，自不得申請取得發明專利。訴願理由以吸收改量的程度可因 MW及多肽的物理＼化學性質以及所使用之增強劑而異；必須有足量的增強劑才能使吸入的多肽有效地吸收，每一特定多肽＼增強劑合併物都需加以試驗才能測出其合適比例云云，而本案實施例測試其組合物之投藥功效、穿透作用等藥理實驗，所使用之組合物其各個成分亦有一定之組成比例，足見本案所使用之組合物，各個成分應有一定的組成比例，而非任意組成均明顯有效。界定本案組合物之種類成分及組成比例確有必要。所訴本案實施例中有孔糖成分為○者，主張添加劑非必要成分，無需界定其種類及組成比例云云，以並非所有添加劑均適用於製成乾粉並提供肺部及下呼吸道投與肽類，且添加劑比例可能影響乾粉粒徑之大小及吸收功效，界定添加劑種類與組成比例實屬必要。至所請面詢一節，以被告曾於再審查核駁理由先行通知書明確告知本案申請專利範圍第一項、第二項所請過於廣泛籠統，未依實施例所能支持者明確界定醫藥活性多肽激素、增強劑化合物及添加劑等之種類及組成比例，原告八十五年十一月十九日所提之申請專利範圍修正本仍未將其主要技術特徵之有效成分組成種類及比例明確界定，被告認本案無面詢必要，即非無見。至訴願時所送之申請專利範圍修正本，以其未經被告審酌，非本件訴願論究之範疇，遂駁回其訴願，經核於法並無違誤，再訴願決定遞予維持，亦無不合。本件原告起訴意旨詳如事實欄之所載，其主要理由略以：一、本案以吸入方式改進習知以肽為主藥物之投與須以注射方式所產生之缺失，提供肺部與下呼吸道理想投藥方式。二、界定「醫藥活性多肽激素」、「增強劑化合物」及「添加劑」等之種類及組成比例，係不合理之要求。而合理之專利保護範圍並非實施例限定而是熟習該項技術者可據以實施該項發明程度而定出一合理之保護範圍。三、本發明申請案確有面詢之必要，期望藉由面詢來獲得一合理保障專利範圍。四、本發明之國際初步審查報告確認發明之新穎性、進步性及產業上利用價值，誠可為本發明可專利性之有效佐證。五、被告引用歐洲專利第三六○三四○號（以下簡稱三四○案）及美國專利第0000000號（以下簡稱○七九案）已揭示或教授本發明之申請專利範圍所請組合物及其投與下呼吸道與肺部之用途實有不當。六、為加速獲得本發明之專利權，原告願依被告之要求，完全依實施例所能支持者明確界定「醫藥活性多肽激素」、「增強劑化合物」及「添加劑」等之種類及組成比例，俟本院將一再訴願及原處分撤銷，原告自當遵照法定程序向被告修正。七、有鑒於兩造對本案若干基本事實仍有諸多爭議，請准就本案進行言詞調查或言詞辯論云云。被告答辯意旨則以一、已有相關前案揭示生物活性多肽與界面活性劑組成之吸入組合物，以粉末微粒的狀態吸入，可使血糖濃度降低，組合物中之界面活性劑可幫助活性肽成為粉末狀態，且可幫助活性肽由呼吸道進入體內（如三四○案）；活性肽與吸收增進劑組成，由鼻吸入之組合物（如○七九案），故原告所謂先前技藝以肽為主之藥物投與必須以注射方式才是唯一有效方式，並不正確。二、原告認為界定「醫藥活性多肽激素」、「增強劑化合物」及「添加劑」等之種類及組成比例，係不合理之要求，所述之理由不成立。三、原告認為合理之專利保護範圍係用於界定專利申請案所欲獲得之保護範圍，應界定具有別於先前技藝之技術特點，且進一步申訴本案重點係以乾粉形式之醫藥組合物投與至下呼吸道，惟查已有相關前案揭示以乾粉形式之醫藥組合物投與至下呼吸道，顯見本件申請專利範圍不符專利要件。四、本件之再審查核駁理由先行通知書之意見已臻明確，核無面詢之必要。五、原告認為本件涉及醫藥專業領域之技術判斷，有行言詞辯論之必要，惟由原告認為習知技術以肽為主之藥物投與必須以注射方式才是唯一有效方式，與先前技藝揭示脂肪酸鹽、膽鹽衍生物、磷脂界面活性劑為增強吸收劑互相矛盾，顯見原告所述理由不合理。六、其餘答辯理由均係針對原告所提起訴補充理由狀逐一論述其理由不成立或不符專利要件，詳如事實欄之所載。卷查本件因涉及醫藥專業領域之技術判斷，前經訴願機關將原告之申請卷、訴願理由書、及被告之答辯書等送請財團法人工業技術研究院審查結果，略謂：一、原告並未將所請組合物各個成分之種類及組成比例於申請專利範圍中敘述，根本無法具體界定其成分之特徵，明顯不符專利要件。二、原告明顯知道其所使用之組合物，各個成分應有一定的組成比例，而非任意組成均明顯有效，故界定多肽及增強劑化合物組成比例確有必要。三、並非所有添加劑均適用於製成乾粉並提供肺部及下呼吸道投與，且添加劑比例可能影響乾粉粒徑之大小及吸收功效，故界定添加劑與組成比例實屬必要。此有該院化學工業研究所八十六年十一月六日（八六）工研化審字第一九七二號函附於訴願卷可稽，此項由研究機構之專業學者所為之審查鑑定，具有專門性、客觀性及公正性，有其科學上之根據，自足採憑。次查前述專利法第二十二條第三項及第四項已明定，申請發明專利之說明書，除應載明申請專利範圍外，並應載明有關之先前技術、發明之目的、技術內容、特點及功效，使熟習該項技術者能瞭解其內容並可據以實施。又申請專利範圍，應具體指明申請專利之標的、技術內容及特點。是申請專利範圍為專利之權利所在，其敘述應明確具體，範圍應限於有實例可支持者，避免籠統含糊或過度之範圍擴張；又依被告八十年五月出版之醫藥品專利審查基準規定，以醫藥組合物為申請之標的時，應明確表示其組成含量及製造方法，為使組成明確，其原料之種類成分及配合比例等均應詳載。另以含有二種以上有效成分所製成之醫藥組合物為申請標的時，說明書中應記載其成分種類、組成比例及製備方法，並應有充分之實例支持其相乘功效。本件申請之「吸入組合物」係含有二種以上有效成分所製成，然而原告並未將所請組合物中各個成分之種類及組成比例於申請專利範圍第１、２項中敍述，根本無法具體界定其成分之特徵，在非單一有效成分之情況下，無法得知其功效所在之範圍，業據被告於八十五年五月十八日再審查核駁理由先行通知書中，明確通知原告「申請專利範圍第１、２項所請過於廣泛籠統，未依實施例所能支持者明確界定『醫藥活性多肽激素』、『增強劑化合物』及『添加劑』等之種類及組成比例，不符專利要件」，惟原告於八十五年七月十七日之申復理由書中卻以「非技術特徵之技術細節」及「非本發明之重要特性」等理由而不作任何修正；八十五年十一月十九日所提之申請專利範圍修正本，仍未將所請組合物之有效成分之種類及組成比例明確界定，並於申復書中表示「現呈申請專利範圍係依實例合理推及適當範圍，應無須再做進一步限制」，被告認為如此之申請專利範圍實無法為該說明書所揭示之內容充分支持。另本案所請組成物之有效成分之特徵均未依實施例所能支持者明確界定，此即為申請專利範圍籠統過廣之處，熟習該項技術者無法評斷何種組分比例始能達到原告所稱功效之客觀依據，實難謂可供產業上利用，因認本件所請不符專利要件。又申請發明專利依法應由專利申請權人備具申請書、說明書、必要圖式及宣誓書，向專利專責機關申請之；而申請專利之說明書及申請專利範圍，依法自應以書面記載一定之事項，並非得由申請人以申請面詢之方式，使審查人員瞭解後，即可逕行審定予以專利，觀諸專利法第二十二條第一項、第三項及第四項規定甚明。本件被告既於再審查核駁理由先行通知書明確告知原告需修正之處，經原告三次之申復、補充、修正，仍未依再審查核駁理由先行通知書之指示辦理，業如前述，則被告認為已無再行面詢說明之必要，並以本件不符法定專利要件，而為本案應不予專利之再審定，經核洵無違誤。另原告主張本發明之國際初步審查報告確認發明之新穎性、進步性及產業上利用價值，誠可為本發明可專利性之有效佐證云云，並不足以執為本件應予發明專利之論據。綜上所述，本件被告之審查、答辯理由及財團法人工業技術研究院之審查鑑定意見，均係就對原告所提各項理由，逐一予以論述駁斥，並就其審查專業之知識，認定本件不符專利之要件，尚難認原處分有何違法之處。原告起訴意旨，難認有理由，應予駁回。本件事證已明，無行言詞辯論之必要，附此敍明。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。中華民國八十八年十月八日行政法院第五庭審判長評事廖　政　雄評事趙永康評事沈水元評事林清祥評事姜仁脩右正本證明與原本無異法院書記官葛雅慎中華民國八十八年十月十二日

最高行政法院(含改制前行政法院)八十八年度判字第三六八八號

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