八十八年度判字第四○五二號｜行政：營業稅｜裁判日期：88 年 11 月 30 日

行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　　　　　八十八年度判字第四○五二號原　　　告　甲○○即萬客來被　　　告　彰化縣稅捐稽徵處右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國八十七年十月六日台財訴字第八七二三二四一九四號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰主文原告之訴駁回。事實緣原告未經申請營業項目變更登記，擅自八十一年四月十八日起至八十五年九月六日止，經營女性陪侍業務。被告據原告供述其中坐檯陪酒收入於本段期間每月營業額新台幣（以下同）五○○、○○○元，共計二五、○六三、四九三元，除核定補徵營業稅五、五九五、一○四元外，並依營業稅法第五十一條第七款規定處以漏稅額三倍之罰鍰計一六、七八五、三○○元。原告不服，申請復查，獲准將補徵稅額變更核定為四、○二○、○一九元，並改處罰鍰為一三、三五一、九○○元。原告仍不服，循序提起訴願、再訴願，遞遭駁回，遂提起行政訴訟，茲摘敍兩造訴辯意旨如次：原告起訴意旨略謂︰一、本商號雖於八十一年四月十八日申請營業登記後開始營業，但原告係於八十二年四月始接手經營，故自八十一年四月起至八十二年四月止，並非原告經營，不應處罰原告，合先說明。二、原告接手經營本店之初，每月營業額均未達到五○萬元，而僅被查獲之相毗鄰月份達到該項營業額，被告不察，遽以自始即按每月五○萬之營業額核課，殊欠公允。況且原告於八十五年十月一日已補報補繳信用卡消費之營業額，故該已補報補繳部分不應重複發單補徵。又查獲之月份有五○萬之營業額，並不表示三、四年前，抑或五、六年前之營業額每月均有五○萬。三、本店係於八十五年八月改變經營方式，試辦有女性倒酒服務，但因試辦成效不佳，僅試辦一個月，故實際有女性倒酒服務之月份僅八十五年八月，應改按百分之二十五稅率補徵營業稅，方才合理。四、綜上所陳，本案原處分及訴願、再訴願決定，均未查明事實，顯有違誤，自難令人甘服。請將再訴願決定，訴願決定及原處分均撤銷。被告答辯意旨略謂︰壹：補徵營業稅部分：一、按「特種飲食業之營業稅稅率如左．．．酒家及有女性陪侍之茶室、咖啡廳、酒吧等營業稅稅率為百分之二十五。」及「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之．．．未辦妥營業登記，即行開始營業。」分別為營業稅法第十二條第二款、第四十三條第一項第三款所明定。二、查本件原告於八十一年四月十八日起以「萬客來冷熱飲食店」申請營業登記，營業項目為「各種冷熱飲食買賣業務」，惟實際經營「有女坐檯陪酒之特種飲食業」，未依營業稅法第三十條規定申請營利事業變更登記。案經彰化縣警察局彰化分局八十五年九月六日查獲取具負責人甲○○之調查筆錄及承諾書附案佐證，違章事實洵堪認定，本處乃據以核定補徵營業稅五、五九五、一○四元。原告不服，主張「萬客來冷熱飲食店」於八十一年四月開始營業，負責人非其本人，迄八十二年四月始接手營業。創業之初每月營業額未達五○萬元，而係於八十四年四月始達該項規模，且於八十五年十月一日補報補繳信用卡消費之營業額，故已補報補繳部份不應重復發單補繳，另自八十五年八月始改變經營方式，試辦有女性倒酒服務，故請依實際有女性倒酒服務之事實，開始補徵云云申請復查。本處復查決定以最高法院四十四年台上字第二七一號判決「獨資經營商業對外皆以所經營之商號名義，仍屬個人事業，該商號因業務涉訟，應以經營個人為當事人，．．．。」又行政法院八十四年度判字第二五六五號判決「按獨資經營商業，對外皆以所經營之商號名義營業，實際上仍屬個人事業，應以該獨資經營之自然人為權利義務之主體，又獨資商號有行政法上之違章事實應受行政罰時，亦應以該獨資經營之自然人為處分對象．．．。」原告主張八十一年四月十八日至八十二年五月二十三日之負責人為案外人「謝貴玉」，八十二年五月二十四日至八十五年九月六日始為原告所獨資經營（有營利事業登記證附案可稽），卷查原告於八十五年九月六日警方獲案筆錄供稱八十一年四月十八日起開始經營每月營業額五○○、○○○元，負責人為原告，並聘請女性陪酒，經營有女坐檯陪酒之餐飲業，與卷附營利事業登記證之營業項目「各種冷熱飲食買賣」不符。原告以稅率較低之一般餐飲業申請營業登記，於核准後從事稅率較高之特種行業，以魚目混珠方式，取巧漏稅，本處本於實質課稅原則，據以補稅原無違誤。原告事後主張自八十二年四月始接手經營，然本處工商稅課之資料為八十二年五月二十三日始變更負責人，依違章證據之審理，仍應查明事實，故原告於非屬其經營期間之談話筆錄，不得做為違章證據之依據，故八十一年四月十八日至八十二年五月二十三日之逃漏營業額准予減除為由，將補徵營業稅額變更核定為四、○二○、 ○一九元。（計算式：八十二年五月二十四日至八十五年九月六日止，查獲實際銷售額一九、七三三、三三三元乘以二十五（稅率）等於四、九三三、三三三元實際應納稅額。實際應納營業稅額四、九三三、三三三元減已申報營業稅額四八二、六八三元等於四、四五○、六五○元逃漏營業稅額；逃漏營業稅額四、四五○、六五○元減已補繳稅額四三○、六三一元等於四、○二○、○一九元應補徵稅額）。原告仍不服，復執前詞提起訴願及再訴願，經台灣省政府及財政部訴願及再訴願決定除持與本處相同論見外，復以原告主張自八十五年八月，始變更經營方式云云，因無其它具體事證以供查核，自不足採信，原處分尚無違誤為由駁回其訴願及再訴願。揆諸首揭規定，均無不合。茲原告復執前詞提起行政訴訟，自難謂有理由，此部份再訴願、訴願決定及原處分均應予維持。貳、違反營業稅法科處罰鍰部分：一、按「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：．．．其他有漏稅事實者。」為營業稅法第五十一條第七款所明定。二、查本件原告未經申請營業項目變更登記，擅自於八十一年四月十八日至八十五年九月六日止，經營女性陪侍業務，逃漏營業稅五、五九五、一○四元，其違章事證明確，業如前述，本處依首揭規定，按所漏稅額裁處三倍罰鍰計一六、七八五、三○○元，原告不服，申經本處復查決定，以原告主張八十一年四月十八日至八十二年五月二十三日之負責人為案外人「謝貴玉」，八十二年五月二十四日至八十五年九月六日始為原告所獨資經營（有營利事業登記證附案可稽）乙節，因其先後人格不同原處分以原告為裁罰處分，容有未合，又原查緝單位彰化縣警察局彰化分局，因無法取得案外人謝君之違章具體事證，依首揭法條意旨，八十一年四月十八日至八十二年五月二十三日之營業行為無法據以裁罰，而僅以變更負責人之日後即八十二年五月二十四日至八十五年九月六日就原告部分據予裁罰。另原告主張於八十五年十月一日自動補報補繳八十四年及八十五年信用卡消費之營業額應予扣除，然係在警方獲案日（八十五年九月六日）之後始補報補繳，故無稅捐稽徵法第四十八條之一免罰規定之適用，故八十二年五月二十四日至八十五年九月六日逃漏營業額應變更為一○、○七八、七七八元（計算式：查獲實際銷售額一九、七三三、三三三元減已申報之銷售額九、六五四、五五五元等於一○、○七八、七七八），逃漏營業稅額變更為四、四五○、六五○元，並將罰鍰變更核定為一三、三五一、九○○元。揆諸首揭規定，並無不合，訴願及再訴願決定遞予維持，本部分亦無不當。茲原告復執前詞提起行政訴訟，自難謂有理由，此部分訴願、再訴願決定及原處分均應予維持。三、綜上所述，本案行政訴訟，顯無理由，請依法予以駁回。理由按「特種飲食業之營業稅稅率如左：．．．酒家及有女性陪侍之茶室、咖啡廳、酒吧等之營業稅稅率為百分之二十五。」及「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之．．．未辦妥營業登記，即行開始營業。」分別為營業稅法第十二條第二款及第四十三條第一項第三款所明定。次按「納稅義務人有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰．．．其他有漏稅事實者。」亦為營業稅法第五十一條第七款所明定。本件原告未經申請營業變更登記，擅自於八十二年五月二十四日至八十五年九月六日止，經營女性陪侍業務，被告依原告供述其於期間八十一年四月十八日至八十五年九月六日止期間每月營業額五○○、○○○元，共計二五、○六三、四九三元，除核定補徵營業稅五、五九五、一○四元外，並依營業稅法第五十一條第七款規定處以漏稅罰三倍之罰鍰計一六、七八五、三○○元。原告不服申請復查，獲准改按八十二年五月二十四日起算營業收入，將補徵稅額變更核定為四、○二○、○一九元，並改處按所漏稅額四、四五○、六五○元三倍之罰鍰為一三、三五一、九○○元。原告仍表不服，循序提起訴願、再訴願及行政訴訟，主張其係於八十二年四月間始接手經營，接手之初每月營業額均未達五十萬元，僅被查獲之相毗鄰月份達到該項營業額，且「萬客來冷熱飲店」係自八十五年八月間始改變經營方式，採用女性倒酒服務，僅試辦一月有餘，被告自始即按每月五十萬元依百分之二十五稅率計算補徵營業稅及裁罰，自難甘服云云。經查「萬客來冷熱飲食店」自八十一年四月十八日至八十二年五月二十三日負責人為案外人謝貴玉，八十二年五月二十四日至被查獲日八十五年九月六日始為原告獨資所經營，此為原告所是認，並有營利事業登記變更登記資料附於原處分卷可按。被告於復查決定時已將八十一年四月十八日至八十二年五月二十三日止之違法事實剔除，原告仍加以主張，自屬誤會。又原告被查獲違法事實於警局訊問時，就未經營業變更登記擅自經營滾石ＫＴＶ，每月收入五十萬元等情，供述甚詳，有彰化縣警察局彰化分局調查筆錄及原告簽具之承諾書附於原處分卷可稽。原告雖主張自被查獲前一個月才採用女性倒酒服務，收入每月才達五十萬元，惟核與其在警局初供顯有不合，原告又未提出任何證據證明以其主張為真實，自無可採，是以，被告依前引營業稅法第四十三條第一項第三款所定，依原告在警訊之供述，核定原告銷售額及應納稅額，自屬有據。次查原告雖於八十五年十月一日補報補繳信用卡消費之營業額，惟係在警方查獲原告違法事實後，始補報補繳，自無稅捐稽徵法第四十八條之一所定免罰規定之適用。又被告於復查決定書已將原告實際應納營業稅額四、九三三、三三三元（八十二年五月二十四日至八十五年九月六日止，實際銷售額一九、七三三、三三三元，減已申報營業稅額四八二、六八三元，實以稅率二十五），計逃漏營業稅額四、四五○ 、六五○元，並減去已補繳稅額四三○、六三一元，據以核定應補繳稅額四、○二○ 、○一九元，故原告前開主張亦無可採。核原告以稅率較低之一般餐飲業申請登記，於核准後從事稅率較高之特種行業，以魚目混珠方式，取巧漏稅，原處分依首引法律規定，據以補稅及按所漏稅額三倍加以裁罰，均無不合，訴願、再訴願予以維持，均於法有據，原告起訴難認有理由，應予駁回。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。中華民國八十八年十一月三十日行政法院第一庭審判長評事黃綠星評事藍獻林評事黃璽君評事廖宏明評事鄭忠仁右正本證明與原本無異法院書記官彭秀玲中華民國八十八年十二月二日

最高行政法院(含改制前行政法院)八十八年度判字第四○五二號

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