最高行政法院(含改制前行政法院)八十八年度判字第四○九一號

行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　　　　　八十八年度判字第四○九一號

原告

洪水源即泰山自動門企業社

訴訟代理人

甲○○

被告

經濟部智慧財產局（原經濟部中央標準局）

右當事人間因商標異議事件，原告不服行政院中華民國八十七年十月三十日台八十七

訴字第五三四七八號再訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左︰

主文

事實

緣原告（獨資）於民國八十六年二月四日以「OPTEC 」聯合商標（商標圖樣如附圖一所示），指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第九類之火災感知器、火災自動警報器、超音波火災感知器等商品，申請註冊，經准列為審定第七八七○八八號聯合商標，嗣關係人日商．奧普特科技股份有限公司以該審定聯合商標有違商標法第三十七條第一項第七款之規定，對之提起異議，經被告審查，於八十七年一月十七日以中台異字第八六一三五八號商標異議審定書，為系爭審定聯合商標應予撤銷之處分。原告不服，循序提起行政訴訟。茲摘敍兩造訴辯意旨如次：原告起訴意旨及補充理由略謂︰一、「商標圖樣襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者，不得申請註冊。」固為商標法第三十七條第一項第七款所規定，而所謂「襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞」者，係指非出於自創而抄襲他人之商標或標章，有使一般消費者誤認誤購者而言。準此，系爭商標並無此一條款之適用。二、上揭條款之適用，雖據以異議商標不以著名者為限，然總要有相當的知名度，否則一般消費者怎麼會將原告產品誤以為是關係人所產製而購買呢﹖①由關係人所提陳之廣告證明等資料來看，並不豐碩，且多日文、英文、中文很少。在日本其廣告量都嫌不足，各國（英文）、台灣（中文）就更不夠看了，怎麼能說具有知名度﹖消費者怎麼會誤認誤購呢﹖②關係人其商標僅在日本及韓國註冊，台灣並沒有，從其商標註冊數量也可看出這一家公司商標之知名度，據以異議商標算是有知名度嗎﹖③關係人所提陳之會社概要、產品型錄等資料，雖係對外散發，但畢竟數量有限，作為具知名度之資料其證據力有限。④至於所謂「大津商工會議所」及「滋賀工業社」所出具之證明書不足採認，蓋其都是日本境內某一小行政區域的人民團體組織，並非全國性，更非世界性的，該兩組織也無國際性的聲譽，其證明書能作為商標具知名度之採認依據嗎﹖

三、如上所述，關係人商標僅在日本及韓國註冊，只有二個國家，原告從未見過只在兩個國家註冊，其商標被認定為有知名度。何況，被告採認的一些廣告都是日本平面媒體刊登的，被告在其原處分書（商標異議審定書）及經濟部在其訴願決定書中均未採認到關係人在台灣的廣告證據資料。廣告未踏出日本國門，且未踏入台灣國門的日本商標，台灣民眾怎麼會知曉有此一日本商標之存在，何來知名度可言﹖以下再進一步陳明。四、原處分、訴願及再訴願決定均一致認定據以異議商標在其日本國內透過報紙廣告宣傳促銷，有在日本的廣告證據，但是其他國家都付諸缺如。所謂在英國、美國、香港等國行銷，廣告證據何在﹖據以異議商標在韓國有註冊，怎不見行銷﹖又云進口台灣銷售，是不錯，可是數量並不多，怎麼能認定有知名度呢﹖上揭條款之適用，雖說據以異議商標不以著名者為限，但總要有相當知名度，才會讓一般消費者誤以為原告之產品為關係人所產製而誤購。據以異議商標踏出日本國門並無相當的知名度，在台灣也是，怎麼會讓一般消費者產生混淆誤認誤購呢﹖五、再者，據以異議商標外文並非關係人所首創，也非其所可得而專用，更非標示該商標的產品即會被誤認為關係人所產製，否則就不應該有這麼多相同或極為近似的商標會通過被告的審查而獲准並列註冊。R616772 ，448472，389639，393436，169273等五件商標同樣使用「OPTEX 」商標，指定使用於與據以異議商標極為類似之電子及光學產品，分別於70至82年間申請及獲准註冊。它們能，為何系爭商標不能，而要被撤銷﹖此外，還有R543519 ，414576，398090，393151，392984，189714，495189，490523，292079，276381，782832，449517，40420 ，177801，169685，745812，717240，208361，s105962，S73395，S78288 等多件極為近似（祇差一個字母）之商標也一併並列註冊，如系爭商標不能註冊，當初為何會核准呢﹖此無他，因為系爭商標原本就無瑕疵，原本就無不得註冊之原因，以上所列舉的商標也都是一樣的。六、再者，上揭條款之適用，以兩商標圖樣構成相同或近似為要件。系爭被異議商標為「OPTEC 」，據以異議商標則為「OPTEX 」，一為正常字體，一為設計字體，而外文字末一字母又不相同，既不相同，也難率爾認定為近似。七、法諺云「法律不保護權利之睡眼者」，並不是說關係人說其商標有名，就可自動獲得保護，何況他的知名度並不夠，他要取得我國商標的保護，何不註冊﹖再者，我國商標制度採先申請主義，先申請者獲得註冊，如上所述知名度不夠的關係人商標如曲予迴護，我國商標制度精神將被破壞，蕩然無存。八、關係人之公司簡介資料未經大眾傳播媒體公開宣傳，難以證明其商標已為我中華民國地消費者所共知認識，遑論致公眾誤信。尤其參酌被告於八十八年四月一日公佈於第二十六卷第七期商標公報上所公告「著名商標或標章認定要點」第二項所規定：本法所稱著名商標或標章，係指商標或標章於我國境內相當廣泛範圍內已為相關公眾所共知者。由此一要點可知，我國商標法中關於著名商標之認定係以在「我國境內」為認定之範圍，因此關係人之公司簡介資料不僅為未經大眾傳播媒體公關宣傳，更且為非在我國境內者，故其公司簡介資料不足以證明其所使用之商標為我國商標法所稱之著名商標。九、關係人之產品型錄資料，不論何種文字版本同樣未經大眾媒體公開宣傳，難稱其商標為我中華民國地區消費者所共知認識，亦即難以其產品型錄指稱其所使用之商標為在我國境內之著名商標。十、關係人所檢具之證明書資料（日本大津商工會議及滋賀工業社出具之證明書）僅證明日本業界所知悉之情形，而無法用以佐證其所使用之商標在中華民國地區內已為消費者所共知認識，亦即難以其證明書資料而指稱其所使用之商標為我國商標法所稱之著名商標。十一、關係人所提出之廣告資料僅能證明其在日本等地有廣告使用而為日本業界所知悉之情形，與前述「著名商標或標章認定要點」所規定之「於我國境內相當廣泛範圍內已為相關公眾所共知」不符合，故以關係人提出之廣告資料亦不足以證明其所使用之商標為我國商標法所稱之著名商標。十二。關係人所提陳之商標註冊資料僅係靜態權利之取得，非可憑以證明在我國境內相當廣泛範圍內已為相關公眾所共知，所以不可以其商標註冊資料來認定其為著名商標。十三、關係人所提出的貿易交往書類、進口資料不能證明其商標在我中華民國地區為相關大眾所共知之著名商標。以上諸點論述之成立有被告於八十八年八月十八日以智商八三○字第二一八四七九號所發中台異字第八八○六五一號異議（不成立）審定書之理由可供參考。十四、尤其本件起訴案件原起訴狀內所附呈之商標查名報告單，即有多家廠商申請獲准「OPTEX 」商標註冊，在在證實此一商標非為關係人所得獨享之商標，更遑論系爭商標「OPTEC 」與之有別，商品復非同一或類似。因此被告處分系爭商標之審定應予撤銷，實為違法誤實之處分，而訴願及再訴願決定機關未予糾正，亦屬違法。為此，請判決撤銷原處分及再訴願決定等語。

被告答辯意旨略謂︰本件系爭審定第七八七○八八號「OPTEC 」商標圖樣上之外文「OPTEC 」，與關係人據以異議「OPTEX 及圖」商標（圖樣如附圖二所示）圖樣上之外文「OPTEX 」相較，二者外文僅字尾字母「Ｃ」與「Ｘ」之別，其餘多數字母排列順序均相同，異時異地隔離觀察，外觀及讀音上易滋混同誤認之虞，應屬近似之商標。

又查外文「OPTEX 」係關係人公司英文名稱之特取部分，而外文「OPTEX 」係關係人首先使用於自動門感應器、對射式紅外線感應器等商品之商標，早於西元一九八五年及一九九一年於日本及韓國獲准註冊，該據以異議商標商品除經關係人印製商品型錄廣告及多年來透過日本各種報章雜誌持續廣告廣為宣傳促銷外，復於一九九一年起陸續於英國、美國及香港等地設有分公司銷售其產品，又其產品並早有進口我國市場銷售之事實，且原告於一九九二年亦取得關係人之據以異議商標商品在台灣地區銷售之代理權，於系爭聯合商標八十六年二月四日申請註冊當時，該據以異議商標所表彰之信譽及品質，難謂不為一般消費者及原告所熟知，凡此有關係人檢附之公司簡介、產品型錄、在日本持續廣告多年之各種報章雜誌、日本及韓國之註冊證、一九九一年至一九九五年進口我國之銷售發票、代理店證明書及貿易書信往來等證據資料影本附原處分卷可稽，從而原告以近似之外文作為系爭商標圖樣申請註冊，復指定使用於性質具關聯性之火災感知器、火災自動警報器、超音波火災感知器等商品，客觀上難謂無仿襲之嫌，應有使一般商品購買人對其所表彰之商品來源與據以異議商標產生聯想而致混淆誤信誤購之虞，自有商標法第三十七條第一項第七款之適用。是被告所為之處分，並無不合，原告之訴為無理由，請判決駁回等語。

理由

按商標圖樣襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者，不得申請註冊，為商標法第三十七條第一項第七款所規定，該款之適用，指以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞者；所襲用者不以著名商標或標章而使用於同一或類似商品為限，復為同法施行細則第三十一條所規定，亦不以被襲用之商標在我國註冊為要件。查，本件原告於八十六年二月四日以「OPTEC 」

商標，指定使用於商品及服務分類表第九類之火災感知器、火災自動警報器、超音波火災感知器等商品申請註冊，作為其申請案號第00000000號（嗣列為註冊第七八七○二七號）「OPTICAL 」商標之聯合商標，經被告審查核准，列為審定第七八七○八八號商標。嗣關係人以系爭商標有違商標法第三十七條第一項第七款之規定，對之提出異議。案經被告審查，以系爭審定第七八七○八八號「OPTEC 」商標圖樣之外文OPTEC ，與據以異議之「OPTEX 」商標圖樣之外文OPTEX ，僅末尾字母Ｃ與Ｘ之別，其餘多數字母排列順序相同，異時異地隔離觀察，外觀及讀音上有致混同誤認之虞，應屬近似之商標；而外文OPTEX 係關係人英文名稱之特取部分，係其首先使用於自動門感應器、對射式紅外線感應器等商品之商標，早於西元一九八五年及一九九一年於日本及韓國註冊，據以異議商標商品除經印製商品型錄廣告及多年來透過日本各種報章雜誌持續廣告宣傳促銷外，於西元一九九一年起陸續於英國、美國及香港等地設分公司銷售產品，其產品並有進口我國市場銷售之事實，且原告亦於西元一九九二年取得關係人之據以異議商標商品在我國銷售之代理權，於系爭商標八十六年二月四日申請註冊時，據以異議商標所表彰之信譽及品質難謂不為一般消費者所熟知，凡此有關係人檢送之公司簡介、產品型錄、日本報章雜誌、日本及韓國之註冊證、西元一九九一年至一九九五年進口我國之銷售發票、代理店證明書及貿易書信往來等證據資料影本可稽，原告以極相彷彿之外文作為系爭商標圖樣申請註冊，復指定使用於性質具關聯性之火災感知器、火災自動警報器、超音波火災感知器等商品，難謂無仿襲之嫌，有使一般商品購買人對其所表彰商品之來源與據以異議商標產生聯想而致混淆誤信誤購之虞，有違商標法第三十七條第一項第七款之規定，乃撤銷系爭第七八七○八八號「OPTEC 」商標之審定，發給中台異字第八六一三五八號商標異議審定書。原告不服，循序提起行政訴訟，主張：據以異議之商標雖不以著名為限，但應有相當的知名度，否則一般消費者焉有誤信之可能。本件關係人所提陳之廣告證明、會社概要、產品型錄等資料，數量有限且嫌不足，難謂據以異議商標具有知名度。又系爭商標圖樣之外文OPTEC 為正常字體，據以異議商標圖樣之外文OPTEX 為設計字體，末尾字母亦不同，非屬近似，又關係人所檢送證據資料數量不足以證明據以異議商標具知名度，且據以異議商標未在我國註冊，無致混淆誤認之虞。況經被告審查而獲准使用「OPTEX 」商標者，有五件商標；另有與據以異議商標祗差一字母，即極為近似之商標，獲准註冊者有多件，則系爭商標亦應獲准註冊云云。經查，商標法第三十七條第一項第七款之立法目的，係規範非出於自創而抄襲他人使用之商標或標章，申請註冊有致公眾誤信之虞；所襲用者不以著名商標或標章而使用於同一或類似商品為限，已詳首揭說明。本件如附圖一所示系爭審定第七八七○八八號「OPTEC 」商標，與附圖二據以異議之「OPTEX 」商標，兩商標圖樣之外文僅末尾字母Ｃ與Ｘ之別，其餘字母、排列均相同，異時異地隔離觀察，難謂無使消費者產生混同誤認之虞，自不因其字體略有不同而可謂為不近似。而外文OPTEX 係關係人英文名稱之特取部分，係其首先使用於自動門感應器、對射式紅外線感應器等商品之商標，早於西元一九八五年及一九九一年於日本及韓國註冊，據以異議商標商品除經印製商品型錄廣告及多年來透過日本各種報章雜誌持續廣告宣傳促銷外，於西元一九九一年起陸續於英國、美國及香港等地設分公司銷售產品，其產品並有進口我國市場銷售之事實，且原告亦於西元一九九二年取得關係人之據以異議商標商品在我國銷售之代理權，於系爭商標八十六年二月四日申請註冊時，據以異議商標所表彰之信譽及品質，難謂不為一般消費者所熟知，業經被告參酌關係人檢送之公司簡介、產品型錄、日本報章雜誌、日本及韓國之註冊證、西元一九九一年至一九九五年進口我國之銷售發票、代理店證明書及貿易書信往來等證據資料影本論明，核非無據，原告以近似之外文OPTEC 作為系爭商標之圖樣，指定使用於性質具關聯性之火災感知器、火災自動警報器、超音波火災感知器等商品申請註冊，難謂無仿襲之嫌，並有使一般商品購買者對其所表彰商品之來源或產銷者發生混淆誤認之虞。至原告提出商標查詢報告單，固足以證明自七十年至八十二年間，計有五件商標以「OPTEX 」為商標圖樣；及自七十年至八十五年間，亦有多件以近似據以異議商標，如「COPTEX」、「IOPTEX」、「OPTREX」、「OATEX 」及「OPTEL」等商標獲准註冊，惟依商標個案審查之原則，上開商標核屬他案，尚難據此作為核駁本件商標異議之依據。原告主張，核無足採。從而，原處分撤銷系爭第七八七○八八號「OPTEC 」商標之審定，一再訴願決定遞予維持，均無違誤，原告猶執前詞，聲明撤銷，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。

行 政 法 院 第 五 庭審 判 長 評 事 廖 政 雄評 事 趙 永 康評 事 沈 水 元評 事 林 清 祥評 事 姜 仁 脩右 正 本 證 明 與 原 本 無 異法院書記官 張 惠 美

附圖一 附圖二~[G;H:\SCN\88\00000000.1;;]~[G;H:\SCN\88\00000000.2;1700;]