八十八年度判字第四六一號｜行政：營業稅｜裁判日期：88 年 03 月 04 日

行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　　　　　　八十八年度判字第四六一號再審原告　志松投資股份有限公司代　表　人　甲○○ 訴訟代理人　乙○○ 再審被告　臺北市稅捐稽徵處右當事人間因營業稅事件，再審原告對本院中華民國八十七年一月十六日八十七年度判字第四七號判決提起再審之訴，本院判決如左︰主文再審之訴駁回。事實緣再審原告係專營投資業務營業人，於申報民國八十二年七月至同年八月銷售額與稅額申報書時，申報扣抵其購買固定資產所支付之進項稅額，金額計新台幣（以下同）四○五、二三八元，復於八十三年二月二十六日申請退還該期應退稅額二二五、一五四元，案經再審被告中正分處以八十三年十二月七日北市稽中正（甲）字第二六九六四號函復予以否准，並補徵營業稅四○五、二三八元。再審原告不服，申請復查，未獲變更，提起訴願結果，由台北市政府以八十四年六月十三日八四府訴字第八四○二五六四七號訴願決定：「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分。」再審被告重為復查決定：「維持原核定。」再審原告不服，提起訴願、再訴願，遞遭決定駁回，提起行政訴訟，經本院八十七年度判字第四七號判決（以下稱原判決）予以駁回在案。茲再審原告以原判決具有行政訴訟法第二十八條第十款之事由提起再審之訴，爰摘敍兩造訴辯意旨如次：再審原告起訴意旨及補充理由略謂：一、鈞院於八十七年度判字第四七號駁回原告之判決書中，以再審原告之公司執照上記載核准之營業項目第三項為：「對興建商業大樓及國民住宅之投資。」其投資標的應為興建大樓及國民住宅業者之股份或出資，並非房地產，至為明確。再審原告購買德盈股份有限公司興建之房屋（別墅）四戶，並非經營原請准登記之營業項目，而屬購買固定資產，其購買固定資產支付之進項稅額不得申報扣抵；又財政部七十六年四月四日台財稅第0000000號函釋有關營利事業投資所得之股利非屬課稅範圍，乃係該部基於中央財稅主管機關職權就營業稅法第一條課稅範圍之立法意旨，所作之解釋，尚難謂其與營業稅法第八條第一項免稅之項目之規定有違。綜上所述，再審原告所訴各節，核無可採，一再訴願決定，遞予維持原處分，均無不合，再審原告起訴意旨，難謂有理，應予駁回。但鈞院於理由段之起始即明示再審原告「按左列貨物或勞務免徵營業稅：一、．．．二十二依第四章第二節規定計算稅額之營業人銷售其非常買進、賣出而持有之固定資產」。鈞院即判定再審原告屬營業稅法第十九條不得扣抵銷項稅額之「營業人專營第八條第一項免稅貨物或勞務者，其進項稅額不得申請退還」。再審原告按營業稅法第八條第二十二條規定於本（八十七）年七月十五日向再審被告之中南分處申請退回出售固定資產之營業稅四○五、二三八元，但該分處於七月二十二日以北市稽中南甲字第八七○二一三八四○○號函知原告「專營投資證券業務之營業人免徵營業稅及免予申報銷項稅額之規定並未改變貴公司為一般稅額計算營業人身分，故出售持有之固定資產仍應依法開立統一發票報繳營業稅，自無所請退回已繳四○五、二三八元之營業稅之適用。」亦即確定再審原告具一般稅額計算營業人之身分。即具一般營業稅額計算之營業人非但可依營業稅法三十三條申請進項稅額扣抵出售固定資產之銷項稅額，更可依三十九條「因取得固定資產而溢付之營業稅」申請退還，而今再審被告非但不准退稅抵稅且要求再審原告於出售固定資產時繳納營業稅。俗稱「妾身何屬」，再審原告究屬一般稅額營業人﹖特種稅額營業人或免稅營業人﹖或屬鈞院所示營業稅法第一條所界定之營業人。敬請鈞院予以判明正身。二、財政部雖於七十七年七月一日以台財稅第七七○一一八六七號函釋「公司專營投資業務除股利收入外，目前即無應稅或零稅率銷售額，當期或當年度取得進項憑證所支付之進項稅額依規定不得扣抵或退還」。再審原告於本年（八七）年七月十六日自他處取得同屬專營投資業務之「○○投資股份有限公司」營業稅申報書，該公司於自私人購入房地產並於整修後出租時開始使用統一發票，其於申報營業稅時，即以其整修時取得進項稅額之發票扣抵銷項稅額，由此可知其不得扣抵與不必申報營業稅之前題僅於專營投資人無應納稅額不必申報營業稅時有其適用，亦即財政部第0000000、000000000、八三一六九六九四號函釋均僅適用於專業投資公司在無銷項稅額時。再審原告即有應納稅額則根據新發現之事實（台北市稅捐稽徵處中南分處函及向中正分處申報之營業稅額）其證據均屬在前訴訟程序中即已存在，而當事人不知其存在，故無法於行政訴訟中舉證者。三、敬請根據上述二項新證據撤銷再審被告否准再審原告（專營投資公司）於有應繳納銷項稅額時，得以取得之進項稅額抵繳出售貨物之銷項稅額之處分。四、另補述略謂：㈠、本再審案於前階段進行復查、訴願、再訴願及行政訴訟期間，各審理機關均以再審原告係屬專營投資業務之營業人，股息紅利收入既非營業稅之課徵範圍，專營投資公司得申請免使用統一發票，免按期申報營業稅，故將其界定為非營業稅法課徵對象之營利法人。故有關營業稅之徵免，取得進項稅額之申請退回均根據財政部0000000 、000000000、八三一六一九六九四號函釋否准退稅或扣抵銷項稅額，及至再審原告根據鈞院八七年度判字第四七號函判決要旨向台北市稅捐稽徵處中南分處申請退回再審原告出售固定資產誤繳之營業稅時，始由該分處告知再審原告自始即屬營業稅法第一條、第二條、第十條所明定之「一般稅額計算」營業人。營業稅法於七十四年十一月十五日修正公布，自修正公布之日起再審原告即屬一般稅額計算之營業人而非前各審理階段所界定之「專營投資事業營業人」。再審原告認為上項事實於鈞院進行行政訴訟審理時即已存在，但屬原判中未經斟酌之重要證物，故於接奉中南分處函後之法定期限內向鈞院提出再審之訴。絕非再審原告在以前訴訟程序已主張之理由。㈡、按營業稅法規定一般稅額計算之營業人，其取得之進項憑證除有營業稅法第十九條規定之事項致不符扣抵或退還進項稅額外，均得根據同法第三十三條申請扣抵銷項稅額或根據同法第三十九條申請退還溢付之稅額。一般稅額營業人購置固定資產其支付之營業稅非但可扣抵且可申請退稅，亦為營業稅法第三十九條所明定。㈢、證物二為其他專營投資公司以其進項稅額扣抵銷項稅額之證明，既為中南分處所指專營投資公司按一般稅額計算繳納營業稅之案例，其亦屬自始存在，否則中正分處絕不會厚此薄彼，收受其他專營投資公司以進項稅額抵減銷項稅額之營業稅申報案件。㈣、凡事不平則鳴，再審原告深信法律之制定必有其衡平原則。且對於何者為法定之營業項目，何者屬業外之經營項目，經濟部早經決議放寬營業人經營非營業登記項目。並有廢除營業項目登記之議。再審原告認為除非法律有明定：「一方否准法人申報進項稅額，一方又規定於其有銷售貨物或勞務（包括固定資產）時應依營業稅法開立發票繳納營業稅」。否則財政部前述三件函文均屬違反法律之解釋函令。真理將越辯越清楚，敬請鈞院召開言詞辯論庭，以便兩造能充分表達主張，並判決將原判決廢棄，並將原決定及原處分均予撤銷等語。再審被告答辯意旨略謂︰一、按營業稅法第十九條規定：「營業人左列進項稅額，不得扣抵銷項稅額：．．．二、非供本業及附屬業務使用之貨物或勞務。．．．營業人專營第八條第一項免稅貨物或勞務者，其進項稅額不得申請退還。營業人因兼營第八條第一項免稅貨物或勞務者，或因本法其他規定而有部分不得扣抵情形者，其進項稅額不得扣抵銷項稅額之比例與計算辦法，由財政部定之。」財政部七十六年四月四日台財稅第0000000號函釋略以：「主旨：營利事業不論專營或兼營投資業務，其購買股票或投資其他營利事業所取得之股利，非屬營業稅法規定之課稅範圍，應免徵營業稅。說明：二、營業人取得之股利，核非營業稅法規定之課稅範圍，專營投資業務之營業人取得之進項憑證所支付之進項稅額，應不得申報扣抵或退還。七十七年九月一日台財稅第000000000號函釋略以：「公司專營投資業務，除股利收入外，目前既無應稅或零稅率銷售額，當期或當年度取得進項憑證所支付之進項稅額依規定不得申報扣抵或退還；至於營業稅法第三十九條第一項第二款有關因取得固定資產而溢付之營業稅額，由稽徵機關查明後退還之規定，應以有依可申報扣抵稅額者為前提。公司（註：專營投資公司）之進項稅額既不得申報扣抵，當無溢付稅額可資退還。．．．。」八十三年十一月九日台財稅第八三一六一九六九四號函釋略以：「志松投資股份有限公司係專營投資業務營業人，其購買固定資產所支付之進項稅額，依本部七十七年台財稅第000000000號函規定，既不得申報扣抵，尚不發生嗣後銷售該固定資產應否准予申報扣抵或退還問題。」二、查按再審原告之公司執照上核准之營業項目，明載再審原告係屬專營投資業務之營業人，且經前行政救濟各決定機關及前審判決所審認在案。是以，再審原告購買德盈股份有限公司興建之房屋（別墅）四戶，並非經營原請准登記之營業項目，應屬購買固定資產，故其購買固定資產支付之進項稅額，應不得申報扣抵，此觀之營業稅法第十九條第二項規定至臻明確，且亦經財政部七十六年四月四日台財稅第0000000號函釋有案。再審原告以前訴訟程序業已主張之理由，再事爭執，殊難以當事人發現未經斟酌之重要證物相論，揆諸首揭法條規定及說明，難謂有再審理由，其再審之訴，請予駁回。綜上論結，再審原告之訴應認為無理由，請判決駁回再審之訴等語。理由按行政訴訟法第二十八條第十款所謂發見未經斟酌之證物者，係指該項證物在前訴訟程序中即已存在，而當事人不知其存在或不能予以使用，現始發現或得使用者而言。並以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限，但在判決前如已主張其事由或已提出其證物者，則不得更據以提起再審之訴（本院六十二年判字第五七九號、六十九年判字第七三六號判例参照。）次按「左列貨物或勞務免徵營業稅：．．二十、依第四章第二節規定計算稅額之營業人，銷售其非經常買進、賣出而持有之固定資產。」「營業人左列進項稅額，不得扣抵銷項稅額：購進之貨物或勞務未依規定取得並保存第三十三條所列之憑證者。非供本業及附屬業務使用之貨物或勞務。．．．交際應酬用之貨物或勞務。酬勞員工個人之貨物或勞務。自用乘人小汽車。營業人專營第八條第一項免稅貨物或勞務者，其進項稅額不得申請退還。營業人因兼營第八條第一項免稅貨物或勞務者，或因本法其他規定而有部分不得扣抵情形者，其進項稅額不得扣抵銷項稅額之比例與計算辦法，由財政部定之。」分別為營業稅法第八條第一項第二十二款及第十九條所明定，次按「主旨：營利事業不論專營或兼營投資業務，其購買股票或投資其他營利事業所取得之股利，非屬營業稅法規定之課稅範圍，應免徵營業稅。說明：營業人取得之股利，核非營業稅法規定之課稅範圍，專營投資業務之營業人取得之進項憑證所支付之進項稅額，應不得申報扣抵或退還。」「公司專營投資業務，除股利收入外，目前既無應稅或零稅率銷售額，當期或當年度取得進項憑證所支付之進項稅額依規定不得申報扣抵或退還；至於營業稅法第三十九條第一項第二款有關因取得固定資產而溢付之營業稅額，由稽徵機關查明後退還之規定，應以有依法可申報扣抵稅額者為前提。公司（註：專營投資公司）之進項稅額既不得申報扣抵，當無溢付稅額可資退還。．．．。」復分別為財政部七十六年四月四日台財稅第 0000000號函及七十七年九月一日台財稅第000000000號函所釋示。本件再審因營業稅事件，提起行政訴訟，經本院原判決予以駁回在案。經核原判決駁回之理由係謂：「本件原告（即再審原告，以下同）於七十八年間出資購買德盈股份有限公司興建之房屋四戶，自七十八年至八十二年共取得購屋進項發票金額三五、四一八、四六○元，稅額一、七七○、九二三元，嗣於八十二年七月將其中一戶出售，房屋價款為八、一○四、七六二元，稅額四○五、二三八元，原告乃併同免稅之投資收入申報營業稅，按兼營免稅營業人營業稅申報書申報，並以七十八年至八十二年間取得之進項發票其中一部分金額一七、五一○、八五五元，稅額八七五、五四五元，申報扣抵銷項稅額後，申請退還留抵進項稅額二二五、一五四元。被告（即再審被告，以下同）所屬中正分處以原告係屬專營投資業務之營業人，其購買固定資產所支付之進項稅額，既不得申報扣抵，尚不發生嗣後銷售該固定資產應否准予申報扣抵或退還問題，遂於八十三年十二月七日以北市稽中正（甲）字第二六九六四號函否准原告退稅，並補徵營業稅四○五、二三八元。原告不服，循序提起行政訴訟，主張：財政部對專營投資公司進項稅額不得申請扣抵或退稅，其解釋函令計有三，其解釋不得扣抵或退還進項稅額之前提均為專營投資公司除股利收入外，別無其他應稅之營業行為。專營投資公司投資固定資產，其出租出售需開立銷項稅額之統一發票即有銷項稅額之統一發票，則其性質與財政部函釋，所謂『除股利收入外，別無應稅之銷售額』之前提不符。且截至目前並無解釋函令足資支持被告否准抵繳及退稅規定。營業稅法第十九條第二項規定營業人專營第八條第一項免稅貨物或勞務者其進項稅額不得申請退還，其所明定之免繳營業稅者計有出售土地等三十項，在三十項免徵營業稅中『專營投資公司』並未被列入免徵營業稅之範圍。財政部解釋『營利事業不論專營或兼營投資業務，其購買股票或投資其他營利事業所取得之股利，非屬營業稅法規定之課稅範圍應免徵營業稅』，已逾越營業稅法第八條之免徵營業稅之規定，其強行規範並列入免稅範圍顯有擴大解釋法令之嫌云云。經查，原告之公司執照上記載核准之營業項目第三項為：『對興建商業大樓及國民住宅之投資。』其投資標的應為興建大樓及國民住宅業者之股份或出資，而非房地產，至為明確，原告購買德盈股份有限公司興建之房屋（別墅）四戶，並非經營原請准登記之營業項目，而屬購買固定資產，其購買固定資產支付之進項稅額應不得申報扣抵；又財政部七十六年四月四日台財稅第七五五八○六七號函釋有關營利事業投資所得之股利非屬課稅範圍，乃係該部基於中央財稅主管機關職權就營業稅法第一條課稅範圍之立法意旨，所作之解釋，尚難謂其與營業稅法第八條第一項免稅項目之規定有違。綜上所述，原告所訴各節，核無可採，一再訴願決定，遞予維持原處分，均無不合，原告起訴意旨，難謂有理。」云云。原判決依據上述理由判決駁回再審原告在前程序之訴，於法洵無違背。次查再審原告之公司執照上核准之營業項目，明載再審原告係屬專營投資業務之營業人，已如前述。是以再審原告購買德盈公司興建之房屋四戶，並非經營原請准登記之營業項目，應屬購買固定資產。故其購買固定資產支付之進項稅額，應不得申報扣抵，此觀之營業稅法第十九條第二項規定甚明，且亦經財政部七十六年台財稅第0000000號函釋有案。再審原告以前訴訟程序業已主張之理由，再事爭執，殊難以當事人發現未經斟酌之重要證物相論。況再審原告所提再審被告中南分處⒎北市稽中南甲字第八七○二一三八四○○號函、及⒎⒗自地處取得同屬專營投資業務之營業稅申報書，均屬前訴訟程序終結後（即八十七年一月十六日判決以後）始存在之證物，自與在前訴訟程序既已存在之要件不符。是再審原告據此提起再審，自難認有再審理由，應予駁回。又本件事實已極明確，再審原告請求行言詞辯論，核無必要，併予敍明。據上論結，本件再審之訴為無理由，爰依行政訴訟法第三十三條、民事訴訟法第五百零二條第二項判決如主文。中華民國八十八年三月四日行政法院第二庭審判長評事陳石獅評事徐樹海評事彭鳳至評事黃合文評事林茂權右正本證明與原本無異法院書記官王福瀛中華民國八十八年三月五日

最高行政法院(含改制前行政法院)八十八年度判字第四六一號

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