八十九年度判字第三○三二號｜行政：商標異議｜裁判日期：89 年 10 月 31 日

最　高　行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　八十九年度判字第三○三二號原　　　告　美加光學有限公司法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　潘正芬　律師被　　　告　經濟部智慧財產局代　表　人　陳明邦參　加　人　加美光學股份有限公司法定代理人　乙○○ 右當事人間因商標異議事件，原告不服行政院中華民國八十八年六月一日台八十八訴字第二一四○八號再訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。事實緣原告於民國八十六年一月三十日以「 Ortho－k」正商標（如附圖）及「」、「 Orthokeratology 」之聯合商標，指定使用於商品及服務分類表第九類之眼鏡、雪鏡、風鏡、眼鏡框、眼鏡架、眼鏡套、眼鏡鏈、鏡掛帶、安全護目鏡、防煙護目鏡、射擊用眼鏡、眼鏡止滑墊片、散光眼鏡、平光眼鏡、太陽眼鏡、遠視眼鏡、近視眼鏡、門眼、透鏡、稜鏡、放大鏡、望遠鏡、凹凸透鏡、光學鏡片、夜間電子望遠鏡、折射式赤道儀望遠鏡、接目鏡商品申請註冊，經被告經濟部中央標準局（八十八年一月二十六日改制為經濟部智慧財產局）審查核准，列為審定第七九七五二四號商標。嗣參加人加美光學股份有限公司（下稱加美公司）以系爭商標有違當時商標法第三十七條第一項第七款及第十一款之規定，於八十七年二月二日對之提出異議，案經被告將系爭第七九七五二四號「 Ortho－k」之商標及其聯合第七九七五八二號、第七九七五八三號商標之審定撤銷，於八十七年十月七日發給中台異字第八七一○二一號商標異議審定書。原告不服，以系爭商標圖樣上之中文美加，與加美公司名稱特取部分「加美」並非完全相同，一再提起訴願，遞遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。茲摘敍兩造訴辯意旨如次：原告起訴意旨及補充理由略謂：一、原告之系爭商標「美加Ortho－k」並未違反商標法第三十七條第一項第十一款：（一）商標法第三十七條第一項第十一款所稱有法人之名稱，係指申請之商標內容與他人商號名稱之特取部分完全相同而言。原告所申請之商標，係由中文及外文所組成，其中文部分為「美加」，外文之部分為「Ortho－k 」，因此完整之商標應是「美加Ortho－k」（證四），顯然與參加人公司名稱「加美」不相同。１、按商標圖樣有他人之肖像、法人或其他團體或全國著名之商號名稱或姓名、藝名、筆名、字號，未得其承諾書，不得申請註冊，為商標法第三十七條第一項第十一款所明定。惟前開條款所稱有他人法人名稱，係指申請註冊商標內容與他人法人名稱完全相同而言。２、原告申請之商標由中文及外文所組成，該外文「 Ortho －k」部分亦為商標之主要部分，有其獨特之涵義。蓋「Ortho－k」是外文「Orthoke ratology」的縮寫，此乃是一種矯正近視之技術，此項技術藉由使用隱形眼鏡改變角膜弧度，以降低近視度數，並非只是毫無意義的符號。而且「Ortho－k」讀音清脆響亮，容易記憶，故其為商標之主要部分，酌無庸議。３、既然「Ortho－k」亦為商標之主要部分，且與「美加」並列，即不能謂系爭申請商標「美加Ortho－k」與關係人之公司名稱特取部分「完全相同」。因此原告所申請之商標並不違反商標法第三十七條第一項第十一款。原處分機關、訴願機關及原處分機關不查，認定事實、適用法律自有違誤。４、次查原處分機關、訴願機關及再訴願機關泛以不確定的、假設性之經驗法則「衡酌一般消費大眾亦有由右至左觀察及稱呼之習慣，則與加美公司特取部分『加美』完全相同」，認定被告「逕以橫書之中文美加二字作為系爭商標圖樣申請註冊，有違反當時商標法第三十七條第一項第十一款之規定，又系爭商標當時商標法第三十七條第一項第十一款之規定撤銷其審定，其是否尚有違反同條第七款之規定，自毋庸審究」云云駁回被告之再訴願。其實，「美加Ortho－k」與參加人法人名稱「加美」根本完全不相同。原處分機關、訴願決定機關、再訴願決定機關決定書所據理由薄弱，有欠公允，難以叫原告信服。５、前開商標法第三十七條第一項第十一款所稱有法人名稱者，應指由申請商標內容有他人法人名稱之特取部分「完全相同」而言。原告申請之商標「美加Ortho－k」與參加人公司名稱「加美」完全不同。退一萬步言，就算是商標中文主要部分「美加」和參加人商標亦不完全相同。此參經濟部（六一）訴字第一三二二五號訴願決定書：「三友牌商標與友三工業有限公司之公司名稱特取部分『友三』不同」；經濟部（六八）訴字第二○一八四號決定書：「『巧工及圖』和『工巧』並未完全相同」（證十）及前述行政法院六十八年判字第三四八號判決：「『泰利』與利泰電器工業股份有限公司特取部分不同」之意旨亦明。（二）中文「美加」及外文「Ortho－k」非如關係人所主張無任何意義之關聯，不足引導中文之讀唱方向。１、參加人於異議申請書中認為「美加」與「加美」涵義相同，均為使用其商品能使消費者所看到的事物變得更美麗，兩者僅文字排列順序不同。惟文字有其客觀之涵義，非可由關係人任意主張。２、更何況，目前國人外文教育普遍，甚至英文教育已提前至國小實施。外文書寫由左讀至右，已經是普遍之閱讀習慣。故原告於中文「美加」並有外文「Ortho－k」，當然能引導消費者由「O」讀至「k 」，由「美」向右閱讀至「加」。再加上市面上之書籍、店家之招牌，只要是橫式書寫，莫不由左至右書寫，亦可證明國人閱讀習慣的改變。商標使用之外觀、觀念、甚至是讀音對於每個時代接受不同時尚影響的相關大眾，並非是一成不變。３、「美加」及「Or tho－k」並非如參加人主張為無任何意義上之關聯、各自獨立的部分。「美加」是原告公司的名稱，「Ortho－k」是「Orthokeratology」的縮寫，代表的是原告公司所能提供矯治近視的技術，而且原告一直以來均投注資金在媒體上廣泛宣導，消費者已能將「Orthokerayology」的技術與原告公司聯想。因此，原告將這二字所構成的主要部分並列一起，申請商標，並無任何不合理之處，亦無混淆社會大眾之意圖。二、原告申請之「美加Ortho－k」商標並未違反商標法第三十七條第一項第七款之規定：原處分機關之異議審定書中以「另本件商標既依商標法第三十七條第一項第十一款之規定撤銷其審定，其是否尚有違反同法條項第七款之規定，自毋庸審究」。而訴願決定逕以商標是否違反商標法第三十七條第一項第七款之部分，「非屬原處分機關作成異議成立之審定之範疇，爰不予論究；另核屬另案問題」。再訴願決定對於系爭申請案是否違反同法條項第七款之規定亦謂「無庸審究」。根本是有意規避商標近似審查之困難，而以不確定、假設性的一般大眾由右至左觀察、稱呼之經驗法則來敷衍原告。（一）所謂商標之近似，係指具有普通知識經驗之商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，猶不免有混同誤認之虞而言。系爭商標予關係人慣用之商標並無相同或近似的情形。（二）系爭商標與參加人之商標並無相同或近似之處：查參加人於商標異議申請書中所附資料，堪稱參加人之商標的部分有二，一是附於各式隱形眼鏡廣告中，以「Camax」下加一列「Optical Corp.」及再加一行小字「加美光學股份有限公司」；另外，就是包裝袋上以黑色由右上至左下斜紋為底，斜紋上先是第一行小字「 Soft Contact Lens」下加一行較大的字「CAMAX」暨一個圓形圖案，再下加「加美軟性隱形眼鏡」。１、就商標通體觀察而言：（１）就外觀而言，原告與參加人之商標排列順序不同，原告申請商標中文在上，外文在下；參加人則是外文在上，中文在下。而且關係人在包裝袋上商標有黑色斜紋為底，原告則是留白。（２）就字型大小而言，原告申請商標「美加」字體較大，清晰明顯；反觀參加人之隱形眼鏡廣告中以外文部分「Camax Optical Corp」及包裝袋上由右至左下黑色斜紋圖樣及「CA MAX」字體較大，反而仍表彰關係人的公司名稱「加美光學股份有限公司」及「加美軟性隱形眼鏡」卻小而不明顯，並不足以引起消費者注意。（３）就觀念而言，原告公司「美加Ortho－k」所代表的是美加光學有限公司所能提供的近視矯治技術「Orthokeratol ogy 」，意義明確，而且原告致力於該項矯治近視技術的推廣已有很長的時間，消費者已經很容易將Orthokeratology 與美加光學有限公司聯想，並無混淆社會大眾之虞。（４）綜上所述，由通體觀察，不難發現原告所申請之商標與關係人之商標在交易上所呈現之整體印象極容易區別，並無混淆社會大眾之虞。不料原處分機關不察，將原告申請之商標組成部分任意切割成「美加」，而不顧另一主要部分「Ortho－k」，再說是「美加」和參加人之商標構成近似，顯然與行政法院向來所持「整體觀察原則」牴觸。２、就商標主要部分而言：（１）商標的主要部分，依最高法院的說法是，據吾人經驗上法則觀之，要以事物足以惹人注意的主要部分為準。參加人之商標中文部分「加美光學股份有限公司」及「加美軟性隱形眼鏡」相對該商標以藝術字體斜體書寫之外文部分，中文部分就整體而言並不明顯，不足以引起消費者注意。再說，加美公司時而在商標中時而附註以「加美光學股份有限公司」，時而以「加美軟性隱形眼鏡」，並無固定之格式，更無法在消費者心中建立固定的印象。（２）原告申請之商標，主要部分為「美加Ortho－k」，字體清晰、觀念明確，相較於參加人之商標主要部分「Camax Optical Corp.」及「CAMAX」暨圓形圖案，並不相同或近似，顯而易見。（３）不論就商標通體或主要部分，原告所申請之商標和參加人之商標明顯不同，一般具有普通知識經驗之商品購買人，只要施以普通所用之注意，即可辨別其差異，根本無近似可言。系爭商標與參加人之商標既非相同亦非近似，進而亦無致公眾混淆之虞。（４）參加人任意指摘原告之商標容易混淆消費者之識別力，毫無根據，不足採信。原處分機關、訴願決定及再訴願決定不察，以不確定的、假設性的「一般消費大眾由右至左觀察及稱呼之習慣」的經驗法則，駁回原告訴願、再訴願之請求，理由薄弱，原告實無法信服等語。被告答辯意旨略以：按商標圖樣有他人之肖像、法人及其他圖體或全國著名之商號名稱或姓名、藝名、筆名、字號，未得其承諾者，不得申請註冊。但商號或法人營業範圍內之商品，與申請註冊之商標所指定之商品非同一或類似者，不在此限，為當時商標法第三十七條第一項第十一款所規定。本局以系爭審定第七九七五二四號「美加Or tho－k」商標圖樣上橫書之中文美加，一般消費大眾亦有由右至左觀察及稱呼之習慣，則與參加人加美公司名稱特取部分加美完全相同，且系爭商標所指定使用之眼鏡、雪鏡、安全護目鏡、平光眼鏡、太陽眼鏡、遠視眼鏡、近視眼鏡、放大鏡等商品，與加美公司之公司執照登載所營事業第二項「隱形眼鏡（軟片硬片）光學鏡片及其附屬用品之製造買賣」內之商品同一或類似，原告未得參加人加美公司之承諾，逕以橫書之中文美加二字作為系爭商標圖樣申請註冊，自有違當時商標法第三十七條第一項第十一款之規定，乃將系爭第七九七五二四號「美加Ortho－k」商標之審定撤銷，其聯合第七九七五八二號、第七九七五八三號商標之審定因失所附麗亦一併撤銷。又原告以系爭商標圖樣上之中文美加，與加美公司名稱特取部分加美並非完全相同而主張無前揭法條之適用云云，鑒於國人對中文橫書之起讀習慣未臻一致，系爭商標圖樣上橫書之中文，亦可讀為加美，即難謂與加美公司名稱特取部分不同，所訴核不足採。至所舉經濟部經（六一）訴字第一三二二五號、經（六八）訴字第二○一八四號訴願決定書姑不論並未涉及商標圖樣中文橫書之爭議，且非本件所應審究，而行政法院六十八年度判字第三八四號判決所涉商標文字部分係將中文泰利及其音譯外文TA ILEE 並列，與本件案情亦不相當，且屬另案，要難執為系爭商標應准註冊之論據，原告之訴並無理由，請予駁回等語。理由按商標圖樣有他人之肖像、法人及其他團體或全國著名之商號名稱或姓名、藝名、筆名、字號，未得其承諾者，不得申請註冊。但商號或法人營業範圍內之商品，與申請註冊之商標所指定之商品非同一或類似者，不在此限，為本件商標異議審定時商標法第三十七條第一項第十一款所明定。所稱法人及其他團體或全國著名之商號名稱係指其特取部份而言。又營業範圍內之商品是否為同一或類似之認定，應以商號或法人所登記之營業項目為準，如登記之營業項目未載明具體商品者，參酌實際經營之項目認定之，復為同法施行細則第三十二條第一項所明定。至所稱有法人名稱者，係指申請註冊之商標內容，有與法人名稱之特取部分完全相同者而言，而判斷商標圖樣上之橫書中文，有無前揭法條適用，應以一般消費者之習慣為判斷標準，至於商標申請人主觀的意圖如何在非所問。又商標圖樣使用中文橫書者，經濟部中央標準局依經濟部六十七年一月二十六日經（六七）商○二八三九號函於六十七年二月十三日以（六七）台商玖字第○六二一三號公告：「商標圖樣使用中文橫書者，自本（六十七）年五月一日起，申請註冊者一律由右至左書寫。再按商標為社會生活之產物，有其客觀化之屬性，商標法之設，旨在保障消費大眾不致受欺，一般消費大眾對於商標圖樣使用中文橫書者，大部分係由右至左予以觀察及稱呼，則商標圖樣使用中文橫書者，其外觀或稱呼是否與他人特取部分完全相同，自應以由右至左之觀察或唱呼為準。本件原告前於被告中央標準局（現改制為智慧財產局）申請商標註冊「 Ortho－k」正商標及「」、「 Orthokeratology 」之聯合商標，經被告審定為商標第七九七五二四號及聯合商標第七九七五八二、七九七五八三號，並經審定公告。嗣因參加人加美公司，以原告前開商標中文橫寫讀唱易致誤認，故依商標法第三十七條第一項第七款及第十一款提出異議，主張原告系爭商標不得註冊。被告乃以原告系爭商標圖樣上之橫書中文與參加人加美公司特取部分「美加」完全相同，將原告之系爭商標審定予以撤銷。原告雖主張其申請之商標，係由中文「加美」及外文「Ortho－k」所組成，與參加人公司名稱「加美」不相同，並未違反商標法第三十七條第一項第十一款之規定等語。惟查本件系爭審定第七九七五二四號「 Ortho－k」商標圖樣上橫書之中文「」二字，衡酌一般消費大眾亦有由右至左觀察及稱呼之習慣，則與參加人加美公司名稱特取部份「加美」完全相同，且本件系爭審定商標所指定使用之「眼鏡、雪鏡、安全護目鏡、平光眼鏡、太陽眼鏡、遠視眼鏡、近視眼鏡、放大鏡」等商品，與參加人公司執照所登載之所營事業第二項「隱形眼鏡（軟片硬片）光學鏡片及其附屬用品之製造買賣」內之商品同一或類似，是原告未得參加人之承諾，逕以橫書中文「」二字作為系爭商標圖樣申請註冊，自有首揭法條規定之適用。另本件商標被告既依首揭商標法第三十七條第一項第十一款之規定撤銷其審定，其是否尚有違反同法條項第七款之規定，既非原處分作成異議成立之審定範疇，自無庸審究。至原告另稱「三友牌」商標與「友三工業公司」、「巧工及圖」與「工巧」，經濟部認定非相同商標；「泰利」與「利泰電器工業公司」，本院六十八年判字第三八四號判決亦認定非相同一節，核屬另案，與本件案情有異，不得執為本件商標應准註冊之依據。又審定第七九七五八二號、第七九七五八三號二件聯合商標，因本件正商標被撤銷審定而失所附麗，應一併撤銷。從而被告所為本件審定第七九七五二四號「 Ortho－k 」商標審定應予撤銷。其聯合第七九七五八二、七九七五八三號商標之審定應一併撤銷之處分，洵無違誤。一再訴願決定，遞予維持，亦無不合，原告起訴意旨，並無理由，應予駁回。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法施行法第二條、行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　八十九　　年　　　十　　　月　　三十一　　日最高行政法院第二庭審判長法官陳石獅法官鄭淑貞法官彭鳳至法官高啟燦法官黃合文右正本證明與原本無異法院書記官　王福瀛中　　華　　民　　國　　八十九　　年　　十一　　月　　　二　　　日

最高行政法院(含改制前行政法院)八十九年度判字第三○三二號

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