八十九年度判字第三六八三號｜行政：商標評定｜裁判日期：89 年 12 月 15 日

最　高　行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　八十九年度判字第三六八三號原　　　告　振芳股份有限公司代　表　人　甲○○ 被　　　告　經濟部智慧財產局代　表　人　陳明邦右當事人間因商標評定事件，原告不服行政院中華民國八十八年五月十九日台八十八訴字第一九六二六號再訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左︰主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。事實原告於民國八十六年三月十九日以「優露」商標（如附圖一），指定使用於商品及服務分類表第二十九類之牛奶、牛乳、羊奶、奶水、煉奶、煉乳、乳酪、乾酪、椰漿、凝乳、奶昔、奶粉、牛奶粉、羊奶粉、酵母乳、羊奶精、羊奶片、椰漿粉、牛乳片、蜜豆奶、酸乳酪、調味乳、果汁牛奶、草莓牛奶、咖啡牛奶、杏仁牛奶、果汁奶粉、咖啡奶粉、奶油酪乳、酪乳酪粉、蔬菜奶精、奶昔濃縮粉、凝態發酵乳、奶油、鮮奶油、人造奶油、人造起泡奶油、優酪乳、保久乳、乳酸菌飲料、即溶奶粉速食包商品申請註冊，經被告審查核准，列為註冊第七八五七六六號商標。嗣關係人鑫增貿易股份有限公司以系爭商標有違註冊時商標法第三十七條第一項第十二款之規定，對之申請評定。被告評定結果，為系爭第七八五七六六號「優露」商標之註冊應作為無效之評決，發給中台評字第八七○二七七號商標評定書。原告不服，一再訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。茲摘敘兩造訴辯意旨於次：原告起訴意旨略謂︰按商標法第三十七條第一項第十二款之適用，應以兩商標構成相同或近似為前提要件。而判斷兩商標近似與否，應就一般商品購買者對該商標如何反應及瞭解，能否引起混同誤認為斷，故判斷商標是否近似，應總括商標全體，就其外觀、名稱、觀念加以觀察，至商標中之一部分特易引起一般人之注意，因該一定部分之存在而發生或增加商標之識別功能者，雖亦須就該一定部分加以比對觀察，然此係為得全體觀察之正確結果之一種方法，並非某一定部分相同或近似，該商標屬近似之商標（行政法院七十二年度判字第一三九五號判決參照）。亦即判斷商標之近似與否，應就二商標之圖樣，施以總括全體之隔離觀察，倘使二商標圖樣之寓目、印象明確，不致因其中一商標圖樣之存在而聯想至令一商標而發生不能辨別之情形，即無近似可言。從而商標圖樣如事實上不致有混同誤認之虞時，縱然其外觀、讀音、觀念或其一定部分有所類似，亦不得認為係商標之近似而無首揭法條適用之餘地。系爭商標圖樣係由中文「優露」所組成，別無輔以其他文字或圖形點綴；而關係人據以評定之註冊第五六二三五二號「鑫增˙優露美」商標圖樣（如附圖二），則由中文「鑫增優露美」五字所組成，兩者不但字數上明顯不同，據以評定商標中間並有一「˙」符號相隔。系爭商標僅為「優露」兩字，據以評定商標則於其圖樣內加入該公司之特取名稱「鑫增」以與他商標區別，標榜其為「鑫增貿易股份有限公司」所出品，主觀上已可與他商標相區別。即使在客觀上，一般消費者見到據爭「鑫增˙優露美」商標，只會有兩種想法，一是認為其係「鑫增公司」所出產之「優露美」商品，一則認為該商品所標榜之商標名稱為「鑫增優露美」，不論係前者或後者，客觀上均不致與他人之商標混淆，殆無疑問。再者，系爭商標以「優露」為商標名稱，其意乃為「品質優良之甘露」，並非毫無意義之外文譯名，雖說此為原告主觀上之意念，惟依被告所印製之商標手冊第三十九頁之審查要點四所明載：「商標圖樣是否具有獨特之創意（圖形或意義），可表示不同程度之顯著性。」第四十頁亦曰「文字排列雖相彷彿，惟本身各具特殊意義，足以辨識者，非屬近似商標。」可知商標之創意或來由，亦應列入審究兩商標近似與否之範圍內，被告對此未為詳查，顯有不當之處，有重新衡酌之必要。又查於類似之商品中上有註冊第七六七○三五號「益立登」、第四二四七五一號「益富益立康」及第七六七○四二號「活力壯」、第六九四六三八號「益富活力壯」等併存，該二組商標之區別處皆在前面之公司特取名稱「益富」兩字，與本案之情形可謂十分類似，而被告均認為無商標法第三十七條第十二款之適用，本案實不應例外。進者，第二十九類及其類似商品中，「優」、「露」、「美」三字均為常用之商標名稱，如第六○○九五九號「優露美」與據爭商標「優露美」一模一樣，指定使用於糖果、餅乾、蜜餞、乾點、麵包、蛋糕等商品；第五五四一一六號商標「優美」；第七○ 一三四三號商標「優美香」；第八一八○六一號商標「優酪美德」等，顯見此三字為一般習用之名詞，豈能謂為關係人所專用？綜上所述，系爭商標與據爭商標並不近似，無違反商標法第三十七條第十二款之規定明甚，其註冊應予維持，請將一再訴願及原處分均撤銷，另為適法之處分，以維原告之合法權益等語。被告答辯意旨略謂：按商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，為註冊時商標法第三十七條第一項第十二款前段所規定；而判斷商標之近似與否，應就其主要部分隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷，迭經本院著有判例。又商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標；商標圖樣上中文之主要部分文字相同，其外觀有混同誤認之虞者，為外觀近似，復為行政院台七十四經字第一八○六八號函准修正備查之商標近似審查基準一及二之（三）所明示。查系爭商標圖樣，與據以評定商標圖樣相較，據爭商標中文鑫增˙優露美係左右分列，字體大小不一，且鑫增為關係人名稱之特取部份，鑫增與優露美尚非不能分別審究。系爭商標圖樣之中文優露與據以評定商標圖樣之主要部分之一之中文優露美，均有相同之優、露二字，異時異地隔離觀察，外觀上難謂無使人混同誤認之虞，原處分認應屬近似之商標，復指定使用於同一或類似商品，乃評決系爭商標之註冊應作為無效，揆諸首揭說明，並無不當。至所舉諸案例，核其商標有別，案情各異，尚難執為本件應准註冊之論據，併予敘明。被告所為之處分，並無不合，請駁回原告之訴等語。理由按商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，為註冊時商標法第三十七條第一項第十二款前段所規定（現第三十七條第十二款）。而判斷商標之近似與否，應就其主要部分隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷，迭經本院著有判例。系爭商標圖樣，與據以評定商標圖樣相較，據以評定爭商標圖樣係由大小字體不一橫列之中文「鑫增」與「優露美」所構成，中間以「．」符號區隔，鑫增為關係人名稱之特取部份，鑫增與優露美顯可分割而各為獨立部分，其予一般消費者印象，二者皆為該商標圖樣足以引人注意之主要部分。而系爭商標圖樣之中文「優露」與據以評定商標圖樣之主要部分之一之中文「優露美」，均有相同之優、露二字，異時異地隔離觀察，外觀上難謂無使人混同誤認之虞，復指定使用於同一或類似商品（系爭商標指定使用於牛奶、奶粉等商品，據以評定商標指定使用於奶粉商品），應屬近似商標。原處分評決系爭商標之註冊應作為無效，揆諸首揭說明，並無違誤，一再訴願決定，遞予維持，俱無不合。至原告所舉諸案例，其商標有別，案情各異，尚難執為系爭商標應准註冊之論據。所引本院七十二年度判字第一三九五號判決，未經採為判例，且案情不同，無從援用。另系爭商標之「優露」與據以評定商標主要部分之一之「優露美」並無商標手冊第四十頁所稱本身各具特殊意義，足以辨識情形，同手冊第三十九頁審查要點四則係關於顯著性，與本件無關，原告所訴各節，均無足採，其訴非有理由，應予駁回。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法施行法第二條、行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　八十九　　年　　十二　　月　　　十五　　　日最高行政法院第一庭審判長法官　　　黃　綠　星法　官　　　高啟燦法　官　　　蔡　進　田法　官　　　黃　璽　君法　官　　　廖　宏　明右正本證明與原本無異法院書記官　邱　彰　德中　　華　　民　　國　　八十九　　年　　十二　　月　　　十六　　　日

最高行政法院(含改制前行政法院)八十九年度判字第三六八三號

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