八十九年度判字第四○三號｜行政：商標異議｜裁判日期：89 年 02 月 17 日

行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　　　　　　八十九年度判字第四○三號原　　　告　吉懋實業股份有限公司代　表　人　乙○○ 訴訟代理人　甲○○ 被　　　告　經濟部智慧財產局右當事人間因商標異議事件，原告不服行政院中華民國八十七年十一月三十日台八七訴字第五八五六九號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰主文原告之訴駁回。事實本件關係人得力興業化學股份有限公司於八十五年九月十八日以「得力去豆」商標，指定使用於商品及服務分類表第五類之中，西藥品、鈣片、消化劑、制酸劑、抗生素、解毒片、薄荷油、調經丸、補腎丸、補血劑、維他命、增胖劑、減肥藥、面皰治療劑、提神藥劑、荷爾蒙製劑、食慾壓制劑、礦物質、蛋白質、綠藻片、魚肝油、胎盤素膠囊、卵磷脂、鯊魚軟骨粉、鮭魚油丸、大蒜油丸、Ｂ胡蘿蔔素、醫療補助用植物纖維素商品申請註冊，經被告審查核准，列為審定第七六二九二七號商標。嗣原告以系爭商標有違當時商標法第三十七條第一項第七款之規定，襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞，對之提出異議。案經被告為異議不成立之審定，發給中台異字第八六一三四九號商標異議審定書。原告不服，提起訴願、再訴願，遞遭決定駁回，遂提起行政訴訟。茲摘敍兩造訴辯意旨如次：原告起訴意旨略謂：一、本件關係人得力興業化學股份有限公司，於八十五年九月十八日同日申請系爭商標之註冊，與原告在八十五年九月份常春雜誌廣告（全省二十五家藥局都會展售諮詢中心）中之代理銷售商品四件，即「得力去豆」（本件系爭商標圖樣）（審定公告第七六二九二七號）、「得力少女」（審定公告第七六二九二六號）、「得力精明」（審定公告第七六二九二五號）、「得力身俏」（審定公告第七七一一三九號）之商標完全相同，常理判繼絕非巧合，顯見關係人並非自創實為剽竊而襲用他人未註冊之商標，核其所為確係出以不公平競爭之目的。關係人非但將「得力去豆「（本件系爭商標）及「得力少女」、「得力精明」、「得力身俏」（他件系爭商標），於八十五年九月十八日搶先註冊他人已在市面上銷售（並透過全省二十五家大藥局）同步銷售之產品外，且亦同時申請有「得力小子」商標，並核准公告於八十七年十一月十六日之商標公報，其申請日期亦為八十五年九月十八日依常理分析，顯然剽竊他人之未註冊之商標，原告今據以力爭理由實為在此。二、行政院決定書中雖指明「難謂系爭商標八十五年九月十八日申請註冊之前，據以異議商標之信譽已為一般消費者所熟知」而維持原處分。惟原告自八十四年十月二十日即已規劃生產製造，並於八十五年四月十九日正式標示製造日期合法銷售，且該決定書中亦指明認定較系爭商標申請日早數月（幾乎半年時間）。可見原告早已自創品牌，僅疏於一時未註冊，而被關係人剽竊申請。雖決定書中指明關係人陸續以得力二字與筋爽快、青春、伊你痛等不同文字結合作為商標圖樣申請註冊，不乏其例，實為另一角度主觀認定。三、另被告核准公告關係人第八三九四六七號「得力小子」商標，實有不公，且標準不一。因另案申請註冊之第七三九二八三號相同類別、相同商標圖樣「得力小子」，雖被評定無效，但目前尚未結案，仍在行政訴訟程序。為何被告核准關係人申請之「得力小子」相同商標並予以公告呢？四、原告舉證之證據乃在於證明關係人之剽竊他人商標（未註冊申請）之事實，另原告主張關係人並未銷售任何與本件系爭商標商品銷售事實，均在於期盼能考量商標秩序及商品銷售之公平性，以免讓不法得逞，成為現代社會運作之絆腳石。綜上所述，請判決撤銷原處分及一再訴願決定等語。被告答辯意旨略謂︰按商標圖樣襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者，不得申請註冊，為本件商標異議審定時商標法第三十七條第一項第七款所明定，又本款之適用，依同法施行細則第三十一條之規定，固係以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞者；所襲用者不以著名商標或標章而使用於同一或類似商品為限。惟必商標本身相同或近似於他人之商標或標章，有使一般消費者誤信其所表彰之商品來源或產銷主體而購買之虞，始足當之。查本件原告主張其係「得力去豆」商品代理銷售商，而該商品於八十四年十月二十日起即已規劃生產製造，除透過雜誌廣告、郵購方式促銷，並於全省銷售網路及全省二十五家銷售大藥房等處陳列販賣，其商標商品廣受喜愛，且已為一般消費者所熟知，關係人以不公平競爭，非出於自創而襲用他人未註冊之商標，有致公眾對其產銷主體發生混淆誤信之虞云云。惟查本件原告檢送之委託書、報價單、懋聯雜誌社所開立之統一發票等資料，為委託廠商生產、製造及預購等行銷前之準備行為，而難為一般消費者所知悉。又客戶訂單、銷售發票及包裝盒上之日期，僅較系爭商標申請註冊日八十五年九月十八日早數月，且其銷售數量極微；另雜誌廣告與前述之申請日為同一月份之資料，其餘之實物照片、型錄、說明書等資料，復無日期之記載，要難謂系爭商標八十五年九月十八日申請註冊之前，系爭商標之信譽已為一般消費者所熟知。又查關係人於八十三年六月一日即取得各種中、西藥品等商品之「得力」商標專用權，並陸續以該「得力」二字與「筋爽快」、「青春」、「伊你痛」等不同之文字結合，作為商標圖樣申請註冊，且以相同「得力」二字作為中文商標圖樣之起首，而於各類商品申請註冊者，不乏其例，衡酌前揭事實，據爭商標既未為一般消費者所知悉，從而系爭商標圖樣之審定，客觀上應無使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體產生混淆誤信之虞，自無首揭法條之適用。是被告所為之處分，並無不合，原告之訴為無理由，請判決駁回等語。理由按商標圖樣襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者，不得申請註冊，固為當時商標法第三十七條第一項第七款所規定，惟該款之適用，指以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞者，復為同法施行細則第三十一條前段所規定。本件系爭商標經被告審查核准公告中，原告對之提出異議，主張其係「得力去豆」商標商品之代理銷售商，該商品於八十四年十月二十日起即已規劃生產製造，除透過雜誌廣告、郵購方式促銷外，並於全國銷售網路及二十五家大藥房陳列販賣，該商標之商品廣受喜愛，已為一般消費者所熟知，關係人以不公平競爭之目的，非出於自創而襲用他人未註冊之商標，有致公眾對其產銷者發生混淆誤認之虞云云。惟查原告檢送之委託書、報價單、懋聯雜誌社所開立之統一發票等資料，為委託廠商生產、製造及預購等行銷前之準備行為；又客戶訂單、銷售發票及包裝盒上之日期，僅較系爭商標申請註冊日八十五年九月十八日早數月，且其銷售數量極微，另雜誌廣告與系爭商標申請日為同一月份之資料，其餘之實物照片、型錄、說明書等資料，復無日期之記載，均有原告提出之委託書、報價單、統一發票、雜誌影本在卷可按。尚難證明系爭商標於八十五年九月十八日申請註冊之前，據以異議商標之信譽已為一般消費者所熟知。況關係人於八十三年六月一日即取得各種中、西藥品等商品之「得力」商標專用權，並陸續以得力二字與筋爽快、青春、伊你痛等不同之文字結合，作為商標圖樣申請註冊，且以得力二字作為中文商標圖樣之起首於各類商品申請註冊者，市場上不乏其例，此有被告商標圖樣名稱查詢資料可稽。據以異議商標既未為一般消費者所知悉，足認系爭審定第七六二九二七號「得力去豆」商標應無使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製者發生混淆誤認之虞，自無當時商標法第三十七條第一項第七款之適用。揆諸首揭法意，被告為異議不成立之審定，一再訴願決定加以維持，經核均無不合。原告提起本件行政訴訟訴稱：關係人於原告在雜誌大量廣告相關商標之同一月份申請註冊系爭商標，且除系爭商標外，就雜誌廣告其餘產品「得力少女」「得力精明」「得力身俏」均另案申請註冊為商標，足認並非巧合，而係出於不公平競爭之目的，惡意襲用他人未註冊之商標。另原告提出之客戶訂單，銷售發票及包裝盒上之日期，均較系爭商標申請註冊日即八十五年九月十八日為早，益見關係人有抄襲原告商標行為云云。經查：關係人於八十三年六月一日即取得各種中、西藥品等商品之「得力」商標專用權，並陸續以該「得力」二字與「筋爽快」、「青春」、「伊你痛」等文同之文字結合，作為商標圖樣申請註冊，已如前述，是以關係人並非首次以「得力」二字為首作為商標使用者，尚難遽認關係係見原告大量廣告系爭商標之產品始申請系爭商標註冊。又關係人另案申請「得力少女」等商標註冊，係屬另案審核問題，與本案無涉。雖原告主張關係人一次同時提出五件商標註冊申請，認關係人出於不公平競爭之目的云云，惟本件爭點乃在於原告所使用之「得力去豆」品牌，尚非一般消費者所知悉，自無使一般消費者對系爭商標所表彰之商品來源或產製者發生混淆誤認之虞，業詳如前述，故關係人縱同時申請五件商標註冊，尚與本件系爭商標註冊有無違反商標法第三十七條第一項第七款規定無涉。次查原告提出之客戶訂單、銷售發票及包裝盒上之日期，固稍早於系爭商標申請日期，但其所提出有關系爭商標「得力去豆」之訂單，銷售發票數量甚微。又其所舉之包裝盒僅係行銷前之準備行為，均尚難證明一般消費者已知悉原告使用系爭商標。另原告所訴關係人尚未於市場銷售系爭商標之商品，亦不影響系爭商標尚無致公眾誤信之虞。至於原告指被告就關係人第八三九四六七號「得力小子」商標核准公告，另就第七三九二八三號「得力小子」商標評定作為無效，而標準不一乙節，因係屬他案，亦難作為本案審酌之依據。從而原告起訴意旨難認有理由，應予駁回。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。中華民國八十九年二月十七日行政法院第一庭審判長評事黃綠星評事藍獻林評事黃璽君評事廖宏明評事鄭忠仁右正本證明與原本無異法院書記官彭秀玲中華民國八十九年二月二十一日

最高行政法院(含改制前行政法院)八十九年度判字第四○三號

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