九十年度判字第二五三九號｜行政：商標異議｜裁判日期：90 年 12 月 27 日

最　高　行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　　九十年度判字第二五三九號原　　　告　泰新工業股份有限公司代　表　人　甲○○○ 訴訟代理人　陳文郎　律師劉法正　律師被　　　告　經濟部智慧財產局代　表　人　陳明邦右當事人間因商標異議事件，原告不服行政院中華民國八十八年十一月二十六日台八十八訴字第四三二八○號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。事實緣原告於民國八十四年十二月十一日以「玫瑰及圖」商標，指定使用於商品及服務分類表第三類之香皂、肥皂、肥皂絲、皂粉、衣服柔軟精、沐浴用香油、沐浴用浴油、沐浴精、牙水、潔齒劑、漱口水、牙鹽、洗衣粉、洗衣膏、洗碗粉、洗衣精、鞋膏、洗手乳、沐浴乳、濃縮洗衣粉（乳）商品申請註冊，作為其註冊第六四一一三號「玫瑰」商標之聯合商標，經被告審查核准，列為審定第七五○六九九號商標。嗣耐斯企業股份有限公司以系爭商標有違當時商標法第五條、第三十七條第一項第六款、第七款、第八款及第十款之規定，對之提出異議。案經被告撤銷第七五○六九九號「玫瑰及圖」商標之審定，發給中台異字第八七一○八二號商標異議審定書。原告不服，循序提起一再訴願，遞遭決定駁回，乃提起本件行政訴訟。茲摘敍兩造訴辯意旨如次：原告起訴意旨略謂：一、查被告暨訴願、再訴願機關為系爭商標之審定應予撤銷之處分決定，不外以：㈠系爭商標審定時商標法第三十七條第一項第十款所稱「商品之說明」，係指商標圖樣之文字、圖形、記號或其聯合式，依社會一般通念，為商品本身之說明或與商品本身之說明有密切關連者；所謂「習慣上所通用」，係指一般製造、經銷該項商品者所共同使用，或同業間就類似之商品已有反覆使用之事實，在意識上已失其特別顯著性而言；㈡本件「玫瑰及圖」聯合商標圖樣，予人之印象顯係為「玫瑰花」之意，而「玫瑰」之花朵、種子或其他部分所精製、濃縮之產物，均為多數化妝品或清潔用品業者所普通使用於化妝品或清潔用品之成份或原料；從而，本件系爭商標圖樣指定使用於香皂；沐浴用香油、沐浴精等商品，無非說明其商品之品質具有玫瑰花之成份或香味，依社會一般通念，顯與商品本身之說明有密切關連等語為由，惟其認事用法，殊有違誤，茲謹臚陳如後。二、按，商標圖樣上之「文字、圖形、記號或其聯合式，係表示申請註冊商標所使用商品之說明或表示商品本身習慣上所通用之名稱、形狀、品質、功用者」，不得申請註冊，固為系爭商標於八十四年十二月十一日申請註冊時之商標法第三十七條第一項第十款所明定。惟依同法第五條第二項規定：「凡描述性名稱．．．等如經申請人使用且在交易上已成為申請人營業上商品之識別標章者，視為具有特別顯著性」，鈞院八十六年度判字第六八六號判決曾加闡釋。倘以已因長期使用而於一般消費者間建立足以辨識其來源主體之功能之文字、圖形、記號或其聯合式，作為商標而申請註冊，則縱依社會一般通念，該等文字、圖形、記號或其聯合式，為商品本身之說明或與商品本身之說明有密切關連者，亦非得仍謂其不具特別顯著性，自得排除前引商標法第三十七條第一項第十款規定之適用。再者，倘作為申請註冊為商標之文字、圖形、記號或其聯合式，若僅係隱含譬喻或自我標榜，與商品本身之說明尚非具有直接而明顯之關連，應不屬前引商標法第三十七條第一項第十款限制之列，自不待言。蓋其立法意旨，在於以商品之說明為商標圖樣，欠缺特別顯著性，由一特定主體獨家專用顯失公允，難維同業間之公平競爭秩序。惟倘因使用結果，例如使用時間久遠，依一般生活經驗加以衡酌，商標之外觀、稱呼及觀念在交易上已成為申請人營業商品之識別標誌，足以使人區別他我商品者，商標本身已具備特別顯著性，此時既得使一般消費者辨識商品來源及產銷主體，則商標秩序多得以維持，其不違反商標法保護商標專用權之目的，當無禁止註冊之理。三、系爭審定第七五○六九九號「玫瑰及圖」聯合商標（見附圖）係由字型較為花俏的美術體「玫瑰」以及置於右下以簡單幾筆勾勒之玫瑰圖形組成，該圖樣完全承襲其註冊第六四一一三號「玫瑰」正商標再加變化而來。究原告原始設計構想，係取「玫瑰」隱含愛與美之意，將之使用於消費者訴求對象多為一般女性的清潔用品上，標榜的是消費者一旦使用該系列產品，肌膚呈現有如玫瑰花般嬌嫩欲滴的色澤與觸質，消費者見此標誌仍須經過一番推論思考方得以對其表彰商品產生聯想，絕不致遽認內有該項成分而直接將「玫瑰」視做商品之說明的可能，此其一：不寧唯是，該與系爭商標指定於同樣商品上之正商標早在六十二年間便已通過註冊取得專用權在案，經多次的延展，至今仍繼續使用於香皂類商品上，歷史超過二十來年，甚至更早之前註冊於藥皂商品上的第一四○五一號「玫瑰Rose」商標，在原告不斷開發新市場的努力經營之下，「玫瑰」圖樣所表彰之商品品質及商譽當獲一般消費者所熟悉而足供辨識產品的來源，此其二。是以，原處分機關既不認註冊第六四一一三號正商標上「玫瑰」字樣有商品說明之嫌而准予通過，期間經兩次，最近一次則係於不久前之八十二年七月一日的延展，被告重為審查有無不得註冊情形，結果亦獲准，準此，今原告以不僅中文部分皆為「玫瑰」，且為同一人所擁有的「玫瑰及圖」圖樣申請為聯合商標，揆諸以上兩論點所述，消費者就「玫瑰」圖樣的認知顯然為其產製商品的標誌，何來說明其商品具有玫瑰花成分或香味之有？被告對系爭商標的審查標準前後如此不一，實已造成原告權益重大損害，違誤率斷之失，不待費辭，就審查一致性原則而言，註冊第六四一一三號商標與系爭聯合商標何等相似，應儘速准予系爭商標通過註冊方是。四、再者，於同一或近似之各種化妝品、肌膚以及家庭清潔等項產品上，與系爭商標設計概念同為玫瑰的圖樣註冊並存使用者，經查計有：⑴註冊第三三○六九號「玫瑰及圖」商標， ⑵註冊第五九七六三四號「玫瑰花」商標，⑶註冊第三○三三九六號「SUMMER ROSE 及圖」商標，⑷註冊第八一二一四三號「ROSE HOUSE玫瑰園及圖」商標，⑸註冊第六三八三七五號「資生堂玫瑰花」商標。至於其他以花草名稱為其指定商品命名者亦所在多有，如「鬱金香」、「風信子」、「夜來香」、「蘭花」、「百合」、「茉莉」、「紫羅蘭」等等。觀之以上所舉眾多之例，尤其是前者，案情核與本件相同，被告不以為渠等商標圖樣表彰之商品係由植物的花朵、種子或其他部分精製成濃縮而成，系爭聯合商標亦應如是看待。今被告徒以案情各異，尚難執為本案有利之主張，所訴不足採等語，逕自撤銷系爭聯合商標之審定，復訴願及再訴願決定均持同樣見解，全然不顧該等註冊商標與系爭商標無論外在形式或實質意義極相近似之處，對於此點原告難以信服。五、綜上所陳，系爭聯合商標之審定，實無當時商標法第三十七條第一項第十款規定之適用。請求判決撤銷原處分、訴願及再訴願決定等語。被告答辯意旨略謂：按凡商標圖樣之文字、圖形、記號或其聯合式，係表示申請註冊商標所使用商品之說明或表示商品本身習慣上所通用之名稱、形狀、品質、功用者，不得申請註冊，為當時商標法第三十七條第一項第十款所規定；而商標圖樣之文字、圖形、記號或其聯合式，依社會一般通念，如為商品之說明或商品之說明具有密切關連者，即有該條款不得申請註冊之適用，與習慣上是否通用無關。查系爭審定第七五 ○六九九號「玫瑰及圖」商標圖樣係由中文玫瑰及一花朵圖形聯合組成，予人印象為玫瑰花之意，而玫瑰係一種具有天然香味之植物，其花朵、種子或其他部分所精製、濃縮之產物，均為多數化妝品、清潔用品業者普遍使用於化妝品或清潔用品之成份或原料，此有關係人耐斯企業股份有限公司檢送之國內外多家化妝品、清潔用品廠商使用於相關產品之包裝、型錄、廣告等證據資料附卷可稽，原告以玫瑰及花圖形之聯合式作為系爭商標圖樣申請註冊，指定使用於香皂、沐浴用香油、沐浴精等商品，無非說明其商品品質具有玫瑰花成分或香味，依社會一般通念，顯與商品之說明有密切關連，有違當時商標法第三十七條第一項第十款之規定。原告主張系爭商標圖樣之玫瑰及圖係隱喻或具有自我標榜意味之意，與所使用商品之說明無涉，縱顯著性較弱，亦非屬當時商標法第三十七條第一項第十款規定之說明性商標，況以花草名稱命名並獲准註冊者已有多件，系爭商標之正商標註冊第六四一一三號「玫瑰」商標業經核准延展註冊等語，惟查系爭商標圖樣玫瑰及圖，予人印象為玫瑰花之意，以之指定使用於香皂、沐浴用香油、沐浴精等商品申請註冊，易使人直接連想其商品品質具有玫瑰花成分或香味，即與申請註冊商標所使用商品之說明具有密切關連，尚非僅隱喻或自我標榜之意味。至註冊第六四一一三號「玫瑰」正商標業經延展註冊，姑不論其是否有延展註冊時商標法第三十七條第一項第十款之情形，徵諸當時商標法第五十二條第三項及第二十五條第二項第一款規定，第三十七條第一項第十款固不在得申請或提請評定之範圍，然究非本件系爭聯合商標應依法准予註冊之論據，所訴核不足採，併予陳明等語。理由按凡商標圖樣之文字、圖形、記號或其聯合式，係表示申請註冊商標所使用商品之說明或表示商品本身習慣上所通用之名稱、形狀、品質、功用者，不得申請註冊，為當時商標法第三十七條第一項第十款所規定；而商標圖樣之文字、圖形、記號或其聯合式，依社會一般通念，如為商品之說明或與商品之說明具有密切關連者，即有該條款不得申請註冊之適用，與習慣上是否通用無關。本件原告於八十四年十二月十一日以「玫瑰及圖」商標，指定使用於商品及服務分類表第三類之香皂、肥皂、肥皂絲、皂粉、衣服柔軟精、沐浴用香油、沐浴用浴油、沐浴精、牙水、潔齒劑、漱口水、牙鹽、洗衣粉、洗衣膏、洗碗粉、洗衣精、鞋膏、洗手乳、沐浴乳、濃縮洗衣粉（乳）商品申請註冊，作為其註冊第六四一一三號「玫瑰」商標之聯合商標，經被告審查核准，列為審定第七五○六九九號商標。嗣耐斯企業股份有限公司以系爭商標有違當時商標法第五條、第三十七條第一項第六款、第七款、第八款及第十款之規定，對之提出異議。案經被告撤銷第七五○六九九號「玫瑰及圖」商標之審定，發給中台異字第八七一○八二號商標異議審定書。原告不服，乃循序提起本件行政訴訟，主張如事實欄所載。經查：（一）、查系爭審定第七五○六九九號「玫瑰及圖」商標圖樣，被告以系爭商標圖樣係由中文玫瑰及一花朵圖形聯合組成，予人印象為玫瑰花之意，而玫瑰係一種具有天然香味之植物，其花朵、種子或其他部分所精製、濃縮之產物，均為多數化妝品、清潔用品業者普遍使用於化妝品或清潔用品之成分或原料，此有耐斯企業股份有限公司檢送之國內外多家化妝品、清潔用品廠商使用於相關產品之包裝、型錄、廣告等證據資料附原處分卷可稽，原告主張玫瑰及花圖形之聯合式作為系爭商標圖樣申請註冊，指定使用於香皂、沐浴用香油、沐浴精等商品，無非說明其商品品質具有玫瑰花成分或香味，依社會一般通念，顯與商品之說明有密切關連，有違當時商標法第三十七條第一項第十款之規定，至原告所舉案例圖樣，案情與本件不同，且屬另案是否妥適之問題，尚難執為本案有利之主張，乃撤銷系爭商標之審定。（二）、原告主張系爭商標圖樣之玫瑰及圖係隱喻或具有自我標榜意味之意，與所使用商品之說明無涉，縱顯著性較弱，亦非屬當時商標法第三十七條第一項第十款規定之說明性商標，況以花草名稱命名並獲准註冊者已有多件，系爭商標之正商標註冊第六四一一三號「玫瑰」商標業經核准延展註冊等語。按系爭商標圖樣玫瑰及圖，予人印象為玫瑰花之意，以之指定使用於香皂、沐浴用香油、沐浴精等商品申請註冊，易使人直接連想其商品品質具有致瑰花成分或香味，即與申請註冊商標所使用商品之說明具有密切關連，尚非僅隱喻或自我標榜之意味。至註冊第六四一一三號「玫瑰」正商標業經延展註冊，但不得據之而謂本件應准予註冊之論據。另原告所舉註冊第三三○六九號、註冊第五九七六三四號、註冊第三○三三九六號、註冊第八一二一四三號、註冊第六三八三七五號等商標，其屬准予註冊是否允當之問題，尚不得執為系爭商標應准註冊之依據。又原告所主張系爭商標無當時商標法第三十七條第一項第八款規定之適用等語，但本件原處分並非以系爭商標有違當時商標法第三十七條第一項第八款之規定作為撤銷其審定之依據。並此敍明。（三）、綜上所述，原告所訴各節尚無可採，被告所為原處分，揆諸首揭規定及說明，洵無違誤，一再訴願決定遞予維持，俱無不妥。原告起訴論旨，難認有理由，應予駁回。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法施行法第二條、行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　　九十　　　年　　十二　　　月　　二十七　　　日最高行政法院第四庭審判長法官　　　葉　振　權法官黃璽君法官　　　吳　錦　龍法官　　　劉　鑫　楨法官　　　吳　明　鴻右正本證明與原本無異法院書記官　陳盛信中　　華　　民　　國　　　九十　　　年　　　十二　　　月　　二十八　　　日

最高行政法院(含改制前行政法院)九十年度判字第二五三九號

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