九十年度判字第八五六號｜行政：營業稅｜裁判日期：90 年 05 月 18 日

最　高　行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　　　九十年度判字第八五六號原　　　告　甲○○ 被　　　告　嘉義縣稅捐稽徵處代　表　人　林海宗右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國八十八年十月十三日台財訴字第八八二二二八二○七號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。事實緣原告未依規定辦理營利事業設立登記，即擅自於八十四年間承包白河建設有限公司（以下稱白河公司）推出之「大利市」營繕工程，收取工程款計新台幣（以下同）二二、九三五、四四三元，逃漏營業稅，案經被告查獲並審理認違章成立，乃核定補徵營業稅一、○九二、一六四元，並按所漏稅額處以三倍罰鍰計三、二七六、四○○元（計至百元止）。原告不服，申經復查結果未准變更，提起訴願、再訴願均遭駁回，乃向本院提起行政訴訟。茲摘敘兩造訴辯意旨如次：原告起訴意旨及補充理由略謂：一、原處分顯有不當：（一）、白河公司於民國八十四年間興建預售屋「大利市」出售。因礙於營建法令之規定，興建房屋工程須申報委由營造廠商承包興建，才能請領建照。白河公司遂委由東隆公司承包興建房屋工程（包工不包料）並請領建照。然而實質上，係由白河公司自行購料並自行發包予各土木包工業或工程行興建。（二）、白河公司、東隆公司與實際承包工程之工程行間發票開立之流程如下：實際承包之土木包工業或工程行開立統一發票予東隆公司，再由東隆公司轉開立統一發票予白河公司。（三）、白河公司、東隆公司、實際承包工程之土木包工業或工程行及原告間之付款支票流程係由白河公司開立支票予東隆公司再由東隆公司背書轉讓予原告而再由原告開立原告私人票據予實際承包之土木包工業或工程行。（四）、另白河公司委由各土木包工業或工程行之施工合約明細及白河公司開立給付工程款之支票背書轉讓存入原告私人帳戶，再轉開立支票給付予實際承包工程之土木包工業或工程行之金額明細，業於八十六年十一月二十六日補具之復查說明書中詳細列示在案。（五）、本案僅係白河公司取具非實際交易對象之憑證作為進項憑證並申報扣抵，而被告查獲原告私人帳戶收取之工程款，確係因建設公司之經營礙於營建法令，為控管公司資金，不得不採取之安排。綜觀全國建設公司，除已上市上櫃者外，大都採上開方式經營，財政部賦稅署為避免各地區處理「營業人取得出借牌照營造廠商開立不實發票違章案件之查核」不一致，遂於民國八十四年五月五日召開會議研商，並發布函釋統一處理如下：財政部八十六年七月十一日台財稅第八六一九○ 六五五八號函及八十四年五月二十三日台財稅第八四一六二四九四七號函規定：『檢送本部賦稅署八十四年五月五日召開「研商營業人取得出借牌照營造廠開立之不實發票違章案件查核及執行相關事宜」會議紀錄乙份，請依會議結論辦理。．．．建築業之營業人如有建築房屋之事實，而因礙於建築法令之規定，取得出借牌照營造廠商開立之發票充作進項憑證，且該營造廠商已依法報繳營業稅者，應依本部八十三年七月九日台財稅第八三一六○一三七一號函說明二（二）２規定辦理，即除應依營業稅法第十九條第一項第一款規定追補稅款及依稅捐稽徵法第四十四條規定處行為罰外，得免依營業稅法第五十一條第五款規定漏稅罰。．．．』。且原告既於八十六年九月二十二日依財政部之規定對白河公司裁罰，即按營業稅法第十九條第一項第一款追補稅款及依稅捐稽徵法第四十四條規定處行為罰，並核發嘉縣稅違字第八六○五○二號處分書在案。然而被告又將上開白河公司取具出借牌照所衍生之相關資料，再以「經驗法則」臆測原告為承攬營繕工程者並加以處分，顯見被告對營建實務之認知不足，且對於原告於申請復查時所檢具之詳細證物，並未加以查證，僅以「推諉卸責」一詞加以駁回，實難令人甘服。二、訴願及再訴願決定，亦未詳加審究，但憑被告之答辯而維持原處分。揆諸訴願及再訴願決定之理由，可資爭議處有三：（一）有關民國八十四年間原告僅為白河公司之股東，而非公司之董事如何能對外代表公司執行業務而委託東隆公司承包興建房屋之部分：⑴、查原告於八十四年間係白河公司之股東，當時白河公司在嘉義縣水上鄉推出「大利市」預售屋案場，由於白河公司之董事長李啟倫世居台北市大同區，對工區案場所在地之週遭環境，不熟悉且不太方便，遂授權委任原告代理處理該案場興建及工程委包之相關事宜，與原告簽訂授權書，載明：「本人李啟倫為白河建設有限公司之董事，依據公司法第一○八條第一項之規定對外代表公司並執行公司之業務。白河建設有限公司擬於民國八十四年二月間於嘉義縣水上鄉推出大利市預售屋案，因本人居住台北市，對於在南部地區推案及洽談合作之營造廠商不甚熟悉，而本公司大股東甲○○世居嘉南地區（臺南縣白河鎮），故正式委任本公司大股東甲○○先生全權處理推案及委託營造廠商承包興建房屋之相關事宜，受託人甲○○先生應本誠信原則並依照法令，章程及股東之決定，執行受託之事項」。是以白河公司將應給付予實際承包之土木包工業或工程行之款項，以開立支票予實際請領建造執照之東隆公司，東隆公司再背書轉讓與原告，原告方開立原告名義之票據予實際承包土木包工業或工程行，除可請領建照外方可控管資金，且依上開白河公司與原告間之約定，原告應確實將上開票載款項兌付予實際承包之土木包工業或工程行，否則，白河公司於上開支票兌付前，可援引前開規定，對抗原告，不予付款之後方可依委任關係（即民法第五百四十四條規定），請求原告負賠償責任，甚至追究原告刑責，以確保自身權益，並無不妥。然被告未予詳究白河公司與原告間之關係，及票據法之相關規定，遽謂白河公司大可不必大費週章並負擔風險（按支票屬文義及無因證券，白河公司摯給東隆公司之支票，一經東隆公司背書轉讓存入原告私人帳戶，在法律上其所有權即歸原告，原告若拒絕給付下包廠商，白河公司並無權追訴）再透過原告私人帳戶轉開給土木包工業或工程行云云，顯屬無稽，並無可採。⑵、本案確係原告受託代理處理「大利市」預售屋案場之相關事宜，可由下列事件佐證：①白河公司規劃「大利市」預售屋案場係由原告委託建築師規畫設計。若原告係被告以「經驗法則」所推論之承包商，焉有工程承包者亦為委託建築設計師者？②白河公司推出「大利市」預售屋案之整批房貸係由原告洽中國信託商業銀行股份有限公司嘉義分行辦理。眾所皆知，辦理預售屋房貸係建設公司出售房屋之必要應辦事項，若原告係被告以「經驗法則」所推論之承包商，豈有承攬工程之承包商為訂購戶辦理房貸之情事。③原告為白河公司之大股東，故白河公司留存在銀行帳戶之印鑑係包括白河公司之公司章、董事李啟倫及原告之私人印鑑。可見原告為控管白河公司資金之重要成員，故白河公司董事委任原告辦理「大利市」預售屋案場之相關事項並未違反常理，應足採信。（二）有關原告未依規定辦妥營業登記即行開始營業，違反營業稅法第四十三條第一項第三款規定部分：按「本法所稱建築物之承造人為營造業，以依法登記開業之營造廠商為限。」為建築法第十四條所明定。又查所得稅法第十一條第二項規定：「本法稱營利事業，係指公營、私營或公私合營，以營利為目的，具備營業牌號或場所之獨資、合夥、公司及其他組織方式之工、商、農、林、漁、牧、礦、冶等營利事業」。原告既非依法登記開業之營造廠商，又無營業牌號及場所，則被告應無從歸責原告為營利事業，並按營業稅法第四十三條第一項第三款規定責以未辦營業登記而加以處分。被告顯已侵害「租稅法定主義」下，憲法對人民財產權之保障。（三）有關原告若非本案之主體結構工程之實際承包者又何須自掏腰包開立支票給下包廠商（原告給付下包廠商工程款計三六、四○八、八七九元與東隆公司背書轉讓存入原告帳戶二二、九三五、四四三元間之差額）之部分：查白河公司透過東隆公司背書轉讓予原告之台南區中小企業銀行中興分行支票計有二十七紙，金額共三三、二七二、○○二元，該金額已大於被告查獲之白河公司取得東隆公司進貨發票十五紙之含稅金額三三、一一八、一七六元，故原告並無自掏腰包給下包廠商之情事，原告於本件行政爭訟程序中，亦未有主張給付下包廠商三六、四○八、八七九元，乃被告一再誤會原告給付下包廠商之金額，再妄下結論謂原告自掏腰包，開立支票給付予下包廠商之疑點，無法自圓其說云云，亦屬無稽。又被告嘉義縣稅捐稽徵處稱：原告曾於八十七年一月九日出具說明書及開立支票明細支付予下包廠商之金額三六、四○八、八七九元云云，並非事實，原告予以否認。另原告以上開帳戶支票給付下包廠商，其金額亦為三三、一一八、一七六元（白河公司溢付之一五三、八二六元係作為日後給付零星工資款之用。），並非訴願決定書所云之三六、四○八、八七九元。上述發生之過程及原由，原告業於八十六年十一月二十六日提出復查補充說明書時詳述在案，惟被告及訴願、再訴願決定機關怠於查證，且訴願及再訴願決定機關更引喻失據，將原告開立支票給付下包廠商之金額三三、一一八、一七六元誤植為三六、四○八、八七九元，如此草率行事，且妄下結論謂原告自掏腰包，開立支票給付予下包廠商之疑點，無法自圓其說，故認定原告為系爭房屋之主體結構工程之實際承包者，而維持原處分決定。三、按私文書經本人或其代理人簽名，蓋章或按指印者，推定為真正。民事訴訟法第三百五十八條定有明文。又依行政訴訟法第三十三條規定：「本法未規定者，準用民事訴訟法」之規定，及八十七年十月二十八日新修正公布之行政訴訟法第一百七十六條準用之規定，私文書證據力之推定，於行政訴訟亦有適用。是以，如被告欲否認原告提出之業經立約當事人所蓋章簽訂契約書之真正者，依舉證責任分配之原則，被告就其主張之事實，應負舉證責任，倘被告不能立證或其提出之證據不足採用者，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行舉證。又債權債務之主體，以締結契約之當事人為準，最高法院十七年土字第九○六號著有判例可供參照，則未於契約內出名者，第三人自不得擅予指為契約當事人。查原告提出立證之白河公司與金茹工程行簽訂之工程合約書，從立合約人處、工程總價、付款條件、騎縫處及立合約書人簽章處，均經白河公司與金茹工程行蓋用公司章及負責人印章，以示真實，並為雙方信守，基前開規定，被告自不得恣意否認其真正，乃被告並未舉證以實其說，遽謂依工程發包承攬合約書以觀，乃市售範本，不但全部未經承包廠商親自簽約，揆其內容筆跡，亦均出自同一人筆跡，其中．．．，顯違交易常情，從而本處．．．不予採認云云，於法顯屬無據，自無足採。另原告提出立證之白河公司與實際承包廠商間簽訂之合約書，亦屬真正，不再贅言。綜上所述，本案原告確係受白河公司董事李啟倫之託，代理「大利市」預售屋案場之委建及出售之相關應辦事項，並無未辦營業登記而擅自承包白河公司營繕工程之情事。謹請判決撤銷原處分、訴願及一再訴願決定等語。被告答辯意旨略謂：一、按「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵營業稅。」「營業人之總機構及其他固定營業場所，應於開始營業前，分別向主管稽徵機關申請營業登記。登記有關事項，由財政部定之。」「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之．．．一、．．．三、未辦妥營業登記，即行開始營業，或已申請歇業仍繼續營業，而未依規定申報銷售者。」「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：一、未依規定申請營業登記而營業者。」分別為營業稅法第一條、第二十八條、第四十三條第一項第三款及第五十一條第一款所明定。又「納稅義務人觸犯營業稅法第四十五條或第四十六條，如同時涉及稅捐稽徵法第四十四條及營業稅法第五十一條各款規定者，參照行政法院庭長評事聯席會議決議意旨，勿庸併罰，應擇一從重處罰。」亦經財政部八十五年四月二十六日台財稅第八五一九○二三一三號函釋有案。查原告未依規定辦理營利事業設立登記，即擅自於八十四年間承包自河公司在嘉義縣水上鄉推出之「大利市」房屋營繕工程，共收取工程款計二二、九三五、四四三元，案經被告查得訴外人白河公司銷售上開房屋，涉嫌以非實際交易之東隆營造有限公司（以下簡稱東隆公司）開立之字軌：AA0000 0000號統一發票計十五紙，充作進項憑證，申報並扣抵銷項稅額案所查獲，審理違章成立，爰依前揭財政部台財稅第八五一九○三三一三號函釋，僅依營業稅法第五十一條第一款規定，除核定補徵營業稅一、○九二、一六四元外，並按所漏稅額處三倍罰鍰合計三、二七六、四○○元（計至百元止），於法並無不合，復查決定予以維持及一再訴願決定遞予駁回，亦均無違誤。二、查案外人東隆公司實際上並未從事營建工程業務，專以出借牌照，收取借牌費用牟取利益為業，業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵察終結，依法提起公訴在案，核先敘明。又按「支票乃文義證券及無因證券。證券上之權利義務悉依證券上所載文句而決定其效力，從而支票上之權利，依支票文義而發生，與其基礎之原因關係各自獨立，支票上權利之行使不以其原因關係存在為前提，故其原因關係不存在或無效時，執票人仍得依支票文義行使其權利。」為最高法院四十九年台上三三四號著有民事判例。準此，支票一經持票人背書轉讓，在法律上即生絕對之效力，不問其發生原因為何。本案系爭房屋營繕工程，若果如原告所言，係由白河公司自行購料並發包各土木包工業或工程行興建，依一般經驗法則與交易常情，支票付款流程應為白河公司開立支票給予東隆公司，而由東隆公司背書轉讓與土木包工業或工程行，如此方能與渠等間發票開立情形（即土木包工業或工程行開立統一發票給予東隆公司再由東隆公司轉開立統一發票與白河公司）相吻合，其大可不必大費週章並負擔風險（按支票屬文義及無因登券，白河公司摯給東隆公司之支票，一經東隆公司背書轉讓存入原告私人帳戶，在法律上其所有權即歸原告，原告若拒絕給付下包廠商，白河公司並無權追訴）再透過原告私人帳戶轉開給土木包工業或工程行。三、次查東隆公司背書轉讓存入原告設於台南區中小企業銀行中興分行甲存二五八之九號帳戶支票金額僅二二、九三五、四四三元，然原告開立上開帳戶支票給付下包廠商金額合計卻高達三六、四○八、八七九元，其如非本案之主體結構工程實際承包者，又何須自掏腰包，開立支票給付下包廠商（即給付下包廠商支票與東隆公司背書轉存款間之差額），凡此在在顯示原告為本件工程之實際承包人。四、再依工程發包承攬合約書以觀，乃市售範本，不但全部未經承包廠商親自簽約，揆其內容筆跡，亦均出自同一人手筆，其中金茹、龍盛、施工中等工程行，承包價款均超過八百萬元，而龍泰工程行承包價款更高達二千八百餘萬元，惟均無連帶保證人、工程期限、逾期扣款及履約保證金之約定，顯違交易常情。從而被告爰依行政法院三十一年判字第五十三號所著：「當事人主張事實，須負舉證責任，倘所提出之證據，不足為其主張事實之證明，自不能認其主張為真實。」之判例意旨，不予採認，於法並無不合。綜上所述，原告為本件房屋主體結構工程之實際承包者，堪予認定。其承建系爭房屋營繕工程，依營業稅法第一條規定，屬銷售勞務之營業行為，自應依法課徵營業稅，並不因其未依法登記開業，而得異其責任。又未依規定開立發票申報繳納營業稅，肇致違章漏稅，應處所漏稅額三倍罰鍰，亦為同法第五十一條第一款所明定。上述補稅裁罰處分，與白河公同取具非實際交易對象所開發票，申報進項稅額並扣抵銷項稅額，經被告為補稅裁罰處分一案誠屬二事，其除違章主體各異外，亦各有課稅裁罰之法源依據，不容混為一談，原告蓄意混淆，無非圖脫稅負，主張自不足採。五、查原告以其設於台南區中小企業銀行中興分行甲存二五八之九帳戶支票給付下包廠商，金額合計為三六、四○八、八七九元，此有其八十七年一月九日出具之說明書及開立支票明細附案可稽。原告主張上開金額應為三三、一一八、一七六元，其已於八十六年十一月二十六日提出復查補充說明書時詳述在案一節；查上開說明書，僅列示各工程行開立發票予東隆公司明細（金額合計三三、一一八、一七六元），而未敍明支票開立情形。顯見受理訴願及再訴願決定機關並未引喻失據，亦無誤植。至於原告主張白河公司透過東隆公司背書轉存原告設於台南區中小企業銀行中興分行甲存二五八之九帳戶為三三、二七二、○○二元（含未寫支票抬頭直接存入部分）一節。查被告為釐清本案資金流程，特陳轉財政部，經核准向中興分行調閱白河公司資金往來紀錄，經該分行提供白河公司開立給東隆公司並轉存原告於該行甲存二五八之九帳戶支票計十八張，金額合計僅二二、九三五、四四三元，此與原告主張金額相差一○、三三六、五五九元（此部分支票原告稱係未寫抬頭直接存入），查上開支票金額高達壹仟餘萬元，原告如非本件房屋營繕工程之實際承包人，白河公司又何須直接存入其帳戶內，是證，被告認定原告為本件房屋營繕工程之實際承包人，並非推斷臆測，原告所為各節主張，無一足採。原告之訴顯無理由，請鈞院依法駁回等語。理　由按「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依法課徵營業稅。」、「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：一、．．．三、未辦妥營業登記，即行開始營業，或已申請歇業仍繼續營業，而未依規定申報銷售額者。」及「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業；一、未依規定申請營業登記而營業者。」分別為營業稅法第一條、第四十三條第一項第三款及第五十一條第一款所明定。本件原告未依規定辦理營利事業設立登記，即擅自於八十四年間承包白河公司推出之「大利市」營繕工程，收取工程款計二二、九三五、四四三元，案經被告查核訴外人白河公司於八十四年間在嘉義縣水上鄉興建房屋一批（大利市案）出售，涉嫌以非實際交易之東隆營造有限公司（以下簡稱東隆公司）所開立統一發票充作進項憑證，申報並扣抵銷項稅額，經被告依支票付款流程，查得白河公司於台南區中小企業銀行中興分行開立甲存帳號三○○之六號支票十八紙，雖以東隆公司為抬頭，但領款人為原告，計工程款二二、九三五、四四三元未流入東隆公司帳戶，而存入原告在中興分行個人帳戶，案經查獲，並審理違章成立，乃核定向原告補徵營業稅一、○九二、一六四元，並按所漏稅額處三倍罰鍰合計三、二七六、四○○元。原告不服，主張本案係白河公司經營，礙於營建法令故而取非實際交易對象東隆公司之憑證作為進項並申報扣抵銷項稅額，而查獲原告帳戶內之款項，係因原告為白河公司之負責人，為符合營建法令不得不採取之安排，以該款項支付各實際承包商工程款之用，原告並無承包營繕工程云云。申經被告復查決定以：本案係法務部調查局東部地區機動工作組查獲白河公司取得出借牌照東隆公司進貨發票計十五紙，銷售額計三一、五四一、一二一元，營業稅額一、五七七、○五五元，作為進項憑證，申報扣抵銷項稅額，涉嫌違章漏稅，案移被告審理，經被告依支票付款流程，查得白河公司於台南區中小企業銀行中興分行開立甲存帳號三○○之六號支票十八紙，雖以東隆公司為抬頭，但領款人為原告，計工程款二二、九三五、四四三元未流入東隆公司帳戶，而存入原告在中興分行個人帳戶，依原告八十七年元月九日說明書坦承：「．．．用本人名義開立支票帳戶，把要給實際承包商的款項，由白河建設公司開立支票給東隆公司，再將要給東隆公同的支票存入本人甲存帳戶，再由本人開立南企甲○○的支票給實際承包商。」其供認之實情與原核定相符，依經驗法則原告之主張純係推諉卸責之詞，原告為實際承包人無庸置疑為由，遂駁回其復查之申請。原告不服，主張白河公司於八十四年間興建房屋（大利市）出售，當時原告係擔任白河公司之執行業務股東。因礙於營建法令之規定，興建房屋工程須申報委由營造廠商承包興建，才能請領建照，遂由原告代表白河公司委由東隆公司承包興建房屋工程（包工不包料），請領建照、興建房屋，實質上，係由白河公司自行購料並自行發包予各土木包工業或工程行興建，可知僅係白河公司取具非實際交易對象之憑證，作為進項憑證並申報扣抵，而被告查獲原告帳戶收取工程款，確係因建設公司之經營礙於營建法令，不得不採取之安排，被告怠於查證，草率行事等語。訴經一再訴願決定以白河公司係一依法設立之有限公司，為一具有法人人格得於法令限制內享受權利負擔義務之獨立組織。又有限公司之執行業務機關，依公司法第一百零八條規定：「公司至少應置董事一人執行業務並代表公司，最多置董事三人，就有行為能力之股東中選任之。董事有數人時得以章程特定一人為董事長，對外代表公司。」惟依附案之白河公司變更登記事項卡記載，該公司置董事一人為李啟倫，原告於八十四年間僅為該公司之股東，其既非公司董事如何能對外代表公司執行業務而委託東隆公司承包興建房屋，故原告訴稱其本人代表白河公司委由東隆公司承包興建房屋等語，核無可採。另被告查明本案東隆公司背書轉讓存入原告設於中興分行甲存二五八之九號帳戶之支票，金額合計二二、九三五、四四三元，然原告以上開帳戶支票給付下包廠商，其金額合計卻高達三六、四○八、八七九元，若原告非本案之主體結構工程之實際承包者，又何須自掏腰包，開立支票給付下包廠商（原告給付下包廠商工程款計三六、四○八，八七九元與東隆公司背書轉讓存入原告帳戶二二、九三五、四四三元間之差額），對此疑點，原告始終無法自圓其說。準此，被告認定原告為系爭房屋之主體結構工程實際承包者，據以補徵營業稅並科處罰鍰，並無違誤等由，遂駁回其一再訴願，經核均無不妥。茲原告提起本訴主張如事實欄所載；經查（一）原告於復查及訴願階段訴稱其為白河公司執行業務股東，代表公司發包本案營建工程云云，嗣訴願決定書指明原告僅為該公司股東並非公司負責人，原告始改稱其受該公司負責人委託處理本案營建工程，並提出該公司負責人李啟倫出具之授權書為證，其前後之主張不同，足認其提出之上開授權書應係事後臨訟所作，自難據採為有利原告之證據。（二）查白河公司於台南區中小企業銀行中興分行開立甲存帳號三○○之六號支票十八紙，雖以東隆公司為抬頭，但領款人為原告，計工程款二二、九三五、四四三元未流入東隆公司帳戶，而存入原告在中興分行個人帳戶等情，為原告所不爭執，雖原告訴稱本案房屋營繕工程，係由白河公司自行購料並發包各土木包工業或工程行興建云云，惟依一般經驗法則與交易常情，支票付款流程應為白河公司開立支票給予東隆公司，而由東隆公司背書轉讓與土木包工業或工程行，如此方能與渠等間發票開立情形（即土木包工業或工程行開立統一發票給予東隆公司再由東隆公司轉開立統一發票與白河公司）相吻合，茍非原告私人承作房屋營建，自無再透過原告私人銀行帳號之理，且白河公司銀行帳號與原告私人帳號均屬台南區中小企業銀行中興分行，該公司帳號所登記之印鑑卡除公司及負責人印鑑章外，尚有原告本人之印鑑章，此有原告提出之公司登記印鑑章資料影本在卷可按，原告自可隨時就該公司資金流程加以控制，自無必要再由該公司簽發支票存入原告私人銀行帳戶，可見原告主張為控管白河公司資金始將公司支票存入其帳號乙節，與常情不合，應無可採。（三）原告另訴稱白河公司於台南區中小企業銀行中興分行開立甲存帳號三○○之六號，以東隆公司為抬頭支票十八紙外，尚有一部份公司支票未記載抬頭直接存入原告帳號乙節，查茍非原告承作本案房屋營建，該公司何須就部分工程款存入原告銀行帳號。可見原告該主張不但無法採為其有利之證據，反而足堪為原告承作本件營建工程之證據。（四）查何人出面委請建築師請領建造執照及向銀行辦理房屋貸款，與本件原告是否承作系爭房屋營建，並無直接關聯，是原告主張其負責委請建築師請領建造執照及向銀行辦理房屋貸款，並提出建築師及相關銀行人員之證明資料，亦難作為原告有利之認定。（五）、再依工程發包承攬合約書以觀，乃市售範本，不但全部未經承包廠商親自簽約，揆其內容筆跡，亦均出自同一人手筆，其中金茹、龍盛、施工中等工程行，承包價款均超過八百萬元，而龍泰工程行承包價款更高達二千八百餘萬元，惟均無連帶保證人、工程期限、逾期扣款及履約保證金之約定，顯違交易常情。況縱認該契約非虛，惟依資金流程係白河公司支付與原告，再由原告支付予小包，已如前述，亦足認原告係利用該公司名義與小包訂約，實際承作者應係原告，尚難以該承攬契約採為原告有利之證據。綜上所述，原告為本件房屋主體結構工程之實際承包者，堪予認定。其承建系爭房屋營繕工程，依營業稅法第一條規定，屬銷售勞務之營業行為，自應依法課徵營業稅，並不因其未依法登記開業，而得異其責任。又未依規定開立發票申報繳納營業稅，肇致違章漏稅，應處所漏稅額一倍至十倍之罰鍰，亦為同法第五十一條第一款所明定。上述補稅裁罰處分，與白河公司取具非實際交易對象所開發票，申報進項稅額並扣抵銷項稅額，經被告為補稅裁罰處分一案，其違章主體不同，課稅裁罰之法源依據亦相異，不生一事二罰之問題，是以原告所訴各節核不足採。從而原處分（原復查決定）之核課及科處罰鍰，尚無違誤，一再訴願決定遞予維持，亦無不合。原告起訴意旨聲明撤銷，為無理由。應予駁回。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法施行法第二條、行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　九十　　年　　　五　　　月　　　十八　　　日最高行政法院第一庭審判長法官　　　黃　綠　星法　官　　　彭鳳至法　官　　　蔡　進　田法　官　　　黃　璽　君法　官　　　廖　宏　明右正本證明與原本無異法院書記官　彭　秀　玲中　　華　　民　　國　　九十　　年　　　五　　　月　　　十八　　　日

最高行政法院(含改制前行政法院)九十年度判字第八五六號

關鍵資訊