九十年度判字第九八○號｜行政：營業稅｜裁判日期：90 年 06 月 06 日

最　高　行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　　　九十年度判字第九八○號原　　　告　甲○○ 被　　　告　臺北市稅捐稽徵處代　表　人　謝松芳右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國八十八年十一月十六日台財訴第 000000000號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。事實緣原告未依規定申請營業登記，擅自於民國七十七年十二月八日開始營業，至七十九年一月三十日止銷售貨物，同時以虛設行號登暉企業有限公司（以下稱登暉公司）虛開之字軌號碼：ＦＮ00000000號等不實之統一發票三十六紙，銷售額計新臺幣（下同）六四、八二一、三七三元，營業稅額計三、二四一、○七○元交付智鈴實業有限公司（以下稱智鈴公司）等八家營業人，涉嫌逃漏營業稅。案經被告查獲，審理核定原告未依規定申請營業登記擅自營業而逃漏營業稅三、二四一、○七○元，除追繳稅款外，並按所漏稅額處以五倍罰鍰計一六、二○五、三○○元（計至百元），並按應給與他人憑證總額處以百分之五罰鍰計三、二四一、○六八元及按未依規定申請營業登記裁處罰鍰三、○○○元，罰鍰總額共計一九、四四九、三六八元。原告對補繳稅款及罰鍰處分不服，申請復查，經被告於八十六年十一月十七日以北市稽法乙字第三一一九八號復查決定：「原處分關於按應給與他人憑證總額處百分之五罰鍰及未依規定申請營業登記科處罰鍰部分撤銷；關於漏稅罰部分准予更正改按所漏稅額處三倍罰鍰；其餘部分復查駁回。」原告仍不服，循序訴經財政部再訴願決定：「訴願決定及原處分關於違反營業稅法科處罰鍰部分均撤銷，由原處分機關另為處分，其餘再訴願駁回。」原告對駁回部分提起行政訴訟。茲摘敘兩造訴辯意旨於次：原告起訴意旨略謂：一、原告為華隆股份有限公司（以下稱華隆公司）業務員，接洽登暉公司與華隆公司間之業務，其間業務往來情形，發票開立給予情形均屬正常。登暉公司於七十七年十二月後有取得或給予不實發票情形，係該公司個別行為，實非原告所能得知，又登暉公司利用其和華隆公司等之合法業務掩護其不法行為，亦和華隆公司及原告完全無涉。再訴願決定機關不察，未就登暉公司各別業務往來廠商查清孰真孰假，主觀認定華隆公司和登暉公司之交易為虛假，謂原告擅自營業，取得登暉公司不實發票交付登暉公司下游廠商，實有違常理。二、大部分公司帳證齊全，無懼稅捐稽徵處稽查，渠等和原告及華隆公司之往來正常且為被告接受，惟少數小公司因帳證不全，於稅捐稽徵處稽查時，為免受罰而推諉原告，實可理解，其所述不符事實，不應採信。三、華隆公司出具之發貨單回聯，係用於請領運費及核對所開立發票有無數字不符之用，故不輕易交付登暉公司。原告為因應登暉公司下游廠商要求儘早給予發票及發貨簽收單之情形，故將登暉公司開立之發票連同送貨單回聯，以華隆公司之信封寄予下游廠商，致下游廠商誤以為係與原告交易或由原告交付登暉公司統一發票之錯誤聯想。四、原告任職華隆公司期間與登暉公司之交易方式皆屬合法，華隆公司也曾派員至被告處說明當時之交易過程符合公司程序，且原告於八十六年五月在臺灣高等法院出庭作證有關登暉公司違反稅捐稽徵法案件時，已詳細說明華隆公司與登暉公司及其下游廠商交易流程，並已得高院諒解未針對原告為處分。五、原告受僱於華隆公司，前述爭議之執行營業活動情形僅係基於僱傭關係之勞務提供，非屬營業稅課稅範疇，亦無所述未依規定申請營業登記擅自營業、逃漏營業稅等情事。六、為使案情有利澄清，請准原告到庭陳述，並請判決撤銷一再訴願決定及原處分等語。被告答辯意旨略謂：一、本件違章事實，有臺灣高等法院八十二年七月十三日八十一年度上訴字第三五四四號刑事判決、原告及智鈴公司等八家營業人所製作聲明書附案可稽，是其違章事證明確，足資認定。二、登暉公司係屬虛設行號，業經臺灣高等法院八十二年七月十三日八十一年度上訴字第三五四四號刑事判決確定，其以販賣發票為業，自無實際從事進銷貨之事實，原告主張登暉公司和華隆公司有合法業務往來，顯不足採。三、智鈴公司業務經理馬清鈴於八十二年二月二十三日在被告處製作之談話筆錄及和友紡織股份有限公司等七家營業人之談話筆錄，均表示本案系爭交易係直接與原告接洽，並由其交付登暉公司虛開之不實發票與上開公司列帳及扣抵稅額，同時上開公司並分別開立支票及現金交付予原告，並由原告簽收及兌現，益證該等公司之實際交易對象確為原告而非登暉公司，原告主張，自不足採。又關於原告稱系爭營業活動僅係基於僱傭關係之勞務提供，非屬營業稅課範疇乙節，查按營業稅法第一條及第二十八條規定，原告既有銷售貨物之事實，自應依法課徵營業稅，並應於開始營業前，向主管稽徵機關申請營業登記，是以原告主張，顯係誤解法令。從而，被告依規定為補稅之處分，自無不合，請判決駁回原告之訴等語。理由按「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵營業稅。」、「營業人之總機構及其他固定營業場所，應於開始營業前，分別向主管稽徵機關申請營業登記。」、「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。」及「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：一、．．．三、未辦妥營業登記，即行開始營業，．．．。」分別為營業稅法第一條、第二十八條、第三十二條第一項前段及第四十三條第一項第三款所明定。本件原告未依規定申請營業登記，擅自於七十七年十二月八日開始營業，至七十九年一月三十日止銷售貨物，同時以虛設行號登暉公司虛開之字軌號碼：ＦＮ00000000號等不實之統一發票三十六紙，銷售額計六四、八二一、三七三元，營業稅額計三、二四一、○七○元交付智鈴公司等八家營業人，涉嫌逃漏營業稅。案經被告查獲，就補徵營業稅部分，核定原告未依規定申請營業登記擅自營業而逃漏營業稅，乃予補所漏稅額三、二四一、○七○元。原告不服，以其係受僱於營業人，營業活動僅係基於僱佣關係相對於薪資報酬之勞務提供，非屬營業稅範疇。既擔任營業人之業務代表，自不得經營競業。至與涉案廠商以現金或支票交付乃融資行為，若有違章亦僅能對經營融資業務所產生之孳息以違漏處理。智鈴公司與宏昕纖維紡織公司亦佐證原生產廠商華隆公司發貨單，其負責人趙友傑與和友紡織公司負責人卓清波均指認原告為華隆公司業務員。且開立付款支票之兌領人為華隆公司。另群馥公司負責人吳有財與國全紡織公司負責人吳宜全均聲明係在華隆公司辦公室向原告洽購等語，申經被告復查決定，以本件違章屬實，有臺灣高等法院八十二年七月十三日八十一年度上訴字第三五四四號刑事判決、原告及智鈴公司等八家營業人所作聲明書附案可稽，違章事證明確。且智鈴公司業務經理馬清鈴於八十二年二月二十三日在原處分機關製作之談話筆錄及和友紡織股份有限公司等七家營業人之談話筆錄，均表示本案系爭交易係直接與原告接洽，並由其交付登暉公司開立之不實發票與上開公司列帳及扣抵稅額，同時上開公司並分別開立支票及以現金交付予原告，並由原告簽收及兌現。若智鈴等公司確係向登暉公司進貨，自應向登暉公司接洽，卻向原告接洽；應直接付款與登暉公司，卻付款與原告；應由登暉公司取得發票，卻由原告取得發票；顯然違反一般社會經驗法則。且登暉公司係屬虛設行號，業經臺灣高等法院八十二年七月十三日八十一年度上訴字第三五四四號刑事判決確定，其以販賣發票為業，自無實際從事進銷貨之事實。從而，本案系爭營業行為斷非如原告所主張係基於僱佣關係相對於薪資報酬之勞務提供，應可認定均係原告之營業行為。原核定補徵營業稅，於法並無不合為由，駁回其復查之申請。原告仍不服，循序提起行政訴訟，主張：㈠登暉公司有取得或給予不實發票情形，係該公司個別行為，實非原告所能得知，而其利用和華隆公司等之合法業務掩護其不法行為，亦與華隆公司及原告無涉。㈡部分與華隆公司有往來之公司因帳證不全，於稅捐稽徵處稽查時，為免受罰而推諉原告，實可理解，其所述不符事實，不應採信。㈢華隆公司出具之發貨單回聯，係用於請領運費及核對所開立發票有無數字不符之用，故不輕易交付登暉公司。原告為因應登暉公司下游廠商要求儘早給予發票及發貨簽收單之情形，故將登暉公司開立之發票連同華隆公司之送貨單回聯，以華隆公司之信封寄予下游廠商，致下游廠商誤以為係與原告交易或由原告交付登暉公司統一發票之錯誤聯想。㈣原告受僱於華隆公司，前述爭議之執行營業活動情形僅係基於僱傭關係之勞務提供，非屬營業稅課稅範疇，亦無所述未依規定申請營業登記擅自營業、逃漏營業稅等情事，為使案情有利澄清，請准原告到庭陳述云云。卷查謝登平、李坤成於七十六年十月二十七日共同申請設立登暉公司，由謝登平為該公司負責人，李坤成則任股東，於七十七年六月三日由李坤成接替謝登平為該公司負責人，彼二人明知該公司無銷貨之事實，自七十七年十二月起至七十八年六月間止，共同作成虛偽之統一發票，填載不實之銷售金額，以供持交他人作為進貨憑證，扣抵稅額，幫助收受其發票之公司逃漏稅捐，足以生損害於稅捐稽徵機關對稅捐之稽徵，先後填載不實之銷貨統一發票一百四十九張交予他人，金額計二億八千五百三十六萬一千一百九十四元，幫助各該納稅義務人持上述填載不實之統一發票向各轄區稅捐稽徵機關申報扣抵稅額，共計以此不正當之方法幫助他人逃漏營業稅。又基於概括之犯意，於七十八年一月、三月、五月、七月先後四次以上述虛進或虛開之統一發票作為原始憑證持向該轄之稅捐稽徵機關申報營業稅，足以生損害於稅捐稽徵機關對稅捐稽徵之正確性，逃漏七十七年十一月至七十八年六月之營業稅計六百三十三萬五千八百七十一元，嗣李坤成惟恐事發，於七十八年六月間將登暉公司之經營及出資額均轉讓李彪等人，由李彪自七十八年七月間起擔任登暉公司負責人，李彪仍以登暉公司名義以上述虛進或虛開統一發票之方式逃漏或幫助其他納稅義務人逃漏營業稅。李坤成、謝登平及李彪該項犯罪事實，觸犯稅捐稽徵法等罪，除李彪因逃匿被通緝外，李坤成經判處有期徒刑二年，減為有期徒刑一年。謝登平經處有期徒刑一年六月，減為有期徒刑九月，此有臺灣高等法院八十一年度上訴字第三五四四號刑事判決附原處分卷可稽。足證登暉公司自七十七年十一月起即為虛進虛銷之虛設行號，既無銷貨事實，自無經由原告銷貨予智鈴公司等八家廠商之營業行為發生。則銷貨予該八家廠商，顯係原告個人之營業行為。又智鈴公司之負責人趙友傑於八十二年三月四日在原處分機關所作談話筆錄所載：「．．．本公司係向華隆股份有限公司業務員甲○○先生接洽以上之買賣，經談妥價錢後，本公司向甲○ ○索取發票，甲○○即拿登暉企業有限公司之發票給本公司，本公司問為何不是華隆（股）公司之發票，甲○○答稱係甲○○在外之公司。」。另國全紡織股份有限公司負責人呂宜全於八十二年十月三十日所作談話筆錄稱：「我是向甲○○買貨，在訂貨時，我就開立支票給傅君，同時取得登暉公司之統一發票，．．．登暉公司就是甲○ ○經營的。．．．貨款之支票付給甲○○，．．．」上開筆錄均表示係直接與原告接洽交易，並由原告交付登暉公司虛開之不實發票給上開公司列帳及扣抵稅額，同時該等公司並分別開立支票或以現金交付予原告，並由原告簽收及兌現在案，益證該等公司之實際交易對象確為原告。再者昇明訪織股份有限公司負責人呂宜宗，和友紡織股份有限公司負責人卓清波、宏昕纖維股份有限公司負責人莊英智亦為相關之供證，此有談話筆錄附原處分卷可按。原告空言否認為本件營業行為人，既未能為合理之說明，自不足採。原處分補徵營業稅，一再訴願決定遞予維持，均無違誤。原告起訴意旨，難謂有理，應予駁回。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法施行法第二條、行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　九十　　年　　　六　　　月　　　六　　　日最高行政法院第五庭審判長法官　　　廖　政　雄法　官　　　趙　永　康法　官　　　林　清　祥法　官　　　鍾　耀　光法　官　　　姜　仁　脩右正本證明與原本無異法院書記官　彭　秀　玲中　　華　　民　　國　　九十　　年　　　六　　　月　　　六　　　日

最高行政法院(含改制前行政法院)九十年度判字第九八○號

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