最高行政法院(含改制前行政法院)九十一年度判字第一四○號

最　高　行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　　九十一年度判字第一四○號

原告

日商．住友電氣工業股份有限公司

代表人

乙○○○

訴訟代理人

甲○○

被告

經濟部智慧財產局

代表人

陳明邦

右當事人間因發明專利申請事件，原告不服行政院中華民國八十八年十二月二日台八

十八訴字第四三八一九號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：

主文

事實

緣原告於民國八十六年六月二十一日以其「在利用氧化物超導體之超導裝置用基質之澱積表面上形成階段（step）之方法（二）」向被告申請自其八十三年十一月十日申請之第00000000號「在利用氧化物超導體之超導裝置用基質之澱積表面上形成階段（step）之方法」發明專利案（已經被告八十四年十一月二十五日（84）台專（伍）○四○三八字第一五二六三四號專利審定書審定不予專利）分割改為各別申請案。案經被告編為第00000000號，依專利法第三十二條第二項後段規定續行再審查結果，仍不予專利，發給八十七年十月二十二日（八七）台專（伍）○四○五二字第一三五六九○號專利再審查審定書。原告不服，提起訴願、再訴願，遞遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。茲摘敍兩造訴辯意旨於次：原告起訴意旨及補充理由略謂：一、查再訴願決定係沿襲被告原處分理由，不外認為：『本件被告以本案之第二蝕刻不論是乾蝕刻利用氬離子之離子蝕刻，或濕蝕刻之化學蝕刻法，以蝕刻材料表面之預定深度，均屬習知。本案之第一次形成階段蝕刻係以氬離子之離子蝕刻，故本案實質上僅是單純蝕刻過程之兩段化。而先利用進刀較深之刨刀進行較大深度之刨削後，再以進刀較小之細刨刀進行較小深度之刨削，使表面光滑平坦化，亦是習用加工知識。本案係熟習該項技術與知識者，所能輕易完成，依專利法第二十條第二項規定，應不予專利。且本案申請專利範圍所請之蝕刻方法，可見於一般文獻與參考書，其利用兩段式蝕刻法，使基質表面恢復其結晶性（亦即將表面缺陷消除），亦是熟習該項技術者所能輕易完成，難謂具進步性。又本案依其申請專利範圍可知係提供一種在基質上製造階段之方法，強調利用二階段蝕刻法達成在基質表面上形成無降解階段之目的。惟引證資料已指出本案二階段蝕刻法均可見於一般文獻與參考書，本案僅係依其所需目的選擇適用蝕刻法，為熟習該項技術者所能輕易完成，與其基質上之薄膜是否為半導體或氧化超導體無關，本案不具進步性。』惟揆諸事實，再訴願決定、訴願決定及原處分所持論點誠屬不然，所為之決定及處分所依據之先前技術文獻非關本件所屬技術範疇且亦無技術相關性可言，因此是否可類推比附而泛稱可適用於本件發明且又可產生對等功效不無疑問，從而其決定及處分有違專利法之規定，以致損害原告之權利，實難甘服，謹將不服理由陳述如下：㈠按「發明係運用申請前既有之技術或知識而為熟悉該項技術者所能輕易完成，不得依本法申請取得發明專利」固為修正前專利法第二十條第二項所規定，惟若發明非屬相關技術領域且非顯而易知可直接轉用者，則當不在此限。㈡關於訴願決定理由中所提先期技術刊物「VLSI TECHNOLOGY」，並未說明藉乾蝕刻法形成基板階段或用來製作利用氧化物超導體之階段型約瑟夫遜元件時接受蝕刻之基板表面之問題。亦即，在本件發明之前，在利用氧化物超導體之階段型約瑟夫遜元件之技術領域中，並未發現有形成該階段基板之結晶性恢復之重要性之實例。因此，本件具有全新的技術思想。進而言之，由原決定機關所提及之「VSLI TECHNOLOGY」第三一七、三三二頁所載者僅提及在半導體裝置的製造中由乾蝕刻所伴隨之表面劣化之問題及其恢復的公知方式。然而，該公知技術是否亦可轉用於如本件所述，材料、工作原理完全不同之氧化物超導體之階段型約瑟夫遜元件則無論及，再訴願決定概括沿用，並無深究是否可行，顯非允當。無可置疑地，由於約瑟夫遜元件完全具有與半導體元件不同的動作原理，因而所要求之材料的純度、結晶性等之諸特性亦有所不同。尤其，利用氧化物超導體之階段型約夫遜元件係指將晶界（grain boundayr）使用於約瑟夫遜接合為其特徵，而將晶界形成於薄膜中之半導體裝置，則非本業界熟習該項技術者所能輕易思及。因此，在半導體裝置之製造領域中有效之方法，並不一定可適用於利用氧化物超導體之階段型約瑟夫遜元件。事實上，就原告對本業界目前利用氧化物超導體之階段約瑟夫遜元件的技術領域的了解，仍未見到過相同於本件發明之技術。在在證明原再訴願、訴願決定、原處分一再以不相關之先期技術為比較基礎不但無實質技術意義，從而又指摘本件發明為習知技術的轉用不具進步性更屬違誤，有違審查正確精神。㈢本件係利用氧化物超導體之階段型約瑟夫遜元件之技術領域，確具新穎性、進步性及高度技術思想。本件發明專利申請並無修正前專利法第二十條第二項規定情事之適用。二、本件發明之方法「由通常之研磨蝕刻作業所進行的，粗研磨蝕刻與光製研磨蝕刻二階段製程」，在美國、加拿大已分別獲得專利，就是歐洲專利局亦經修正申請專利範圍之一部分後許可。雖然各國專利制度為獨立者，在該等各國的判斷對於貴國的審查，並不會帶來任何的影響。然，世界的主要國的判斷與貴國之判斷不同時，就需要有合理的理由。然而，被告對本件申請核駁之理由並非如此，而僅是依據被告說明性文辭概括指摘，否定技術性事項之進步性，實非允當。進而言之，另以採用高溫氧化物超導體的階段型約瑟夫遜（Josephson）接合體製造方法之技術範圍來考量時，本件發明之方法，各國之判斷為非顯而易知者，故具進步性。三、茲檢桯對應本件美國專利第五，五六○，八三六號說明書影本，對應本件加拿大專利第二，一三五，五○○號說明書影本，及歐洲專利申請第00000000．九號有關一九九九（八十八）年五月三十一日申覆，八十八年八月二十六日當地代理人之函，二○○○（八十九）年二月十八日指示書，八十九年三月二十三日當地代理人之函各影本，敬請參考，並以本件專利申請在世界先進國家已獲肯定的事實，印證被告拒准本件專利理由非屬合理。綜上所述，被告不予本件專利理由並無具體相類同之事證作為根據，其認知與世界先進國家相違，不無違誤不當。為此謹請判決撤銷原處分及一再訴願決定等語。

被告答辯意旨略謂：一、原告主張本案係有關氧化物超導體之階段型約約瑟夫元件之技術領域，惟由本案之各申請項內容，尤其是其獨立項第一項之內容可知，本案實質上只是一單純在一基質上以二段式蝕刻製程形式一階段部之步驟而已，上述基質即使在附屬項中進一步界定也只是Mgo （氧化鎂），並非特殊之材料；該第一項中甚至完全未界定其中之二段式蝕刻製程究竟分別為何，故仍僅是單純以二段式蝕刻在一基質上形成階段部之界定，並無突出之技術特徵可言。二、由引證資料施敏教授主編之VLSI技術（英文本）一書第三二二頁可知，適當地選擇蝕刻過程，可用以消除例如以離子蝕刻法加工基質表面所產生之缺陷。由此可知，以二段式蝕刻法以形成無缺陷之基質表面加工應是可輕易思及而完成者。而其加工之對象物之基質表面上之薄膜是否為半導體膜層或是氧化物高溫超導體，對於該兩段式蝕刻加工而言，並無實質上之技術差異，因為各式蝕刻加工技術，不論其為離子研磨蝕刻或是化學蝕刻之濕蝕刻，均是已習知之蝕刻技術。故本案僅是針對兩種不同之欲研磨蝕刻之對象選擇兩種不同方式之蝕刻法而已，仍是熟習該項技術者可輕易完成者，不符發明之進步性要件。綜上所述，原處分並無違誤，敬請駁回原告之訴等語。

理由

按稱發明者，謂利用自然法則之技術思想之高度創作，為專利法第十九條所規定。修正前專利法第二十條第二項復規定，發明係運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成時，雖無同條第一項所列情事，仍不得申請取得發明專利。

本件原告於八十六年六月二十一日以其「在利用氧化物超導體之超導裝置用基質之澱積表面上形成階段（step）之方法（二）」係一種在澱積薄膜用之基質之澱積表面上形成階段之方法，步驟包含蝕刻基質之一部分澱積表面，以及進行第二蝕刻製程以移除由蝕刻所新曝露出表面之降解部分等情，向被告申請自其八十三年十一月十日申請之第00000000號「在利用氧化物超導體之超導裝置用基質之澱積表面上形成階段（step）之方法」發明專利案（已經被告八十四年十一月二十五日（84）台專（伍）○四○三八字第一五二六三四號專利審定書審定不予專利）分割改為各別申請案。案經被告編為第00000000號，依專利法第三十二條第二項後段規定續行再審查結果，仍不予專利，發給八十七年十月二十二日（八七）台專（伍）○四○五二字第一三五六九○號專利再審查審定書。原告不服，乃循序提起本件行政訴訟，主張如事實欄所載。經查：（一）、本件被告以本案之第二蝕刻不論是乾蝕刻利用氬離子之離子蝕刻，或濕蝕刻之化學蝕刻法，以蝕刻材料表面之預定深度，均屬習知。本案之第一次形成階段蝕刻係以氬離子之離子蝕刻，故本案實質上僅是單純蝕刻過程之兩段化。而先利用進刀較深之刨刀進行較大深度之刨削後，再以進刀較小之細刨刀進行較小深度之刨削，使表面光滑及平坦化，亦是習用加工知識。本案係熟習該項技術與知識者，所能輕易完成，依修正前專利法第二十條第二項規定，應不予專利。（二）、原告主張本案可解決先前技術所導致表面結晶性之劣化，具非顯而易知性之特徵，得申請取得發明專利等語。惟依「VLSI TECHNOLOGY」一書（以下稱引證資料）第三二二頁所述「Ion bombardment creates damage or defects on the surface」「bombardment by energetic ions causes physical processes such as latticedamage,thermal spikes,and molecular dissociation」均指出利用有能量之離子（如離子蝕刻法）撞擊物件表面時，無法避免物件表面產生各種缺陷，如何消除各種缺陷，依不同需求，有不同選擇，例如第三一七頁敍述「The reactive techniques,．．．,rely, to various degrees, on both chemical reactions that．．．．andphysical effects．．．」即指出可依不同產品等級與需求，慎選蝕刻過程，消除各類缺陷，以利控制產品品質。本案申請專利範圍所請之蝕刻方法，可見於一般文獻與參考書，其利用兩段式蝕刻法，使基質表面恢復其結晶性（亦即將表面缺陷消除），亦是熟習該項技術者所能輕易完成，難謂具進步性。又本案依其申請專利範圍可知係提供一種在基質上製造階段之方法，強調利用二階段蝕刻法達成在基質表面上形成無降解階段之目的。但引證資料已指出本案二階段蝕刻法均可見於一般文獻與參考書，本案僅係依其所需目的選擇適當蝕刻法，為熟習該項技術者所能輕易完成，與其基質上之薄膜是否為半導體或氧化超導體無關，本案不具進步性。（三）、綜上所述，本案不具進步性，矧且本件事證業據訴願機關經濟部於一再訴願程序中，曾先後送請工業技術研究院工業材料研究所，基於其專業知能提供審查意見，均認本案不具進步性，不合專利要件在案，有該研究所八十八年四月二十一日（八八）工研材智字第○四九○號函及八十八年八月十七日（八八）工研材智字第一○一八號函所附意見書附於訴願卷可稽。按其所提供意見，客觀公正，自堪採憑。原告所訴各節核屬其主觀之見，尚非可採。是被告再審查仍為本案應不予專利之審定，揆諸首揭規定，洵無違誤，一再訴願決定遞予維持，俱無不合。原告仍執前詞爭訟，其訴為無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法施行法第二條、行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。

最 高 行 政 法 院 第 四 庭審 判 長 法 官葉　振　權

右 正 本 證 明 與 原 本 無 異法院書記官　陳 盛 信