九十一年度判字第一七○五號｜行政：有關營業事務｜裁判日期：91 年 09 月 19 日

最　高　行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　九十一年度判字第一七○五號再審原告　萬華企業股份有限公司代　表　人　乙○○ 訴訟代理人　黃瑞明　律師盧柏岑　律師再審被告　臺北市政府建設局（承受臺北市政府教育局業務）代　表　人　甲○○ 右當事人間因有關營業事務事件，再審原告對本院中華民國八十七年六月三十日八十七年度判字第一二九二號判決提起再審之訴。本院判決如左：主文再審之訴駁回。再審訴訟費用由再審原告負擔。事實緣臺北市政府警察局萬華分局於民國（下同）八十五年六月十日十四時二十分，在臺北市○○街五十二號九樓臨檢再審原告經營之遊藝場，發現再審原告容留未滿十八歲青少年進入營業場所打玩電動玩具，案經臺北市政府教育局（下稱臺北市教育局）認係違反遊藝場業輔導管理規則（下稱遊藝場管理規則）第十三條第十二款規定，乃依同規則第十七條第三項規定，以八十五年七月十一日北市教四字第八五二三六○二二號函撤銷其營業許可，再審原告不服，循序提起訴願、再訴願遞遭決定駁回，提起行政訴訟，亦為本院八十七年度判字第一二九二號判決（下稱原判決）駁回。經再審原告聲請釋憲，司法院於八十九年十月十三日公布釋字第五一四號解釋，遂以原判決有行政訴訟法第二百七十三條第二項再審事由，提起再審之訴，茲摘敍兩造訴辯意旨於次：再審原告起訴意旨略謂︰壹、程序部分：一、本件具備再審事由，再審原告遵守法定期間提起再審：（一）依行政訴訟法第二百七十三條第二項規定及司法院釋字第一八五號解釋，確定終局判決適用之法律或命令，經司法院大法官依當事人之聲請解釋為牴觸憲法者，其聲請人得提起再審之訴。本件確定終局判決適用之遊藝場管理規則第十三條第十二款及第十七條第三項，經再審原告聲請解釋，司法院大法官以釋字第五一四號解釋宣告違憲，該規則不予適用，依前開說明，本件具備再審事由。（二）舊行政訴訟法第二十九條規定，再審之訴應於兩個月內提起之。前項期間事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算。經查，司法院釋字第五一四號解釋，係於八十九年十月十三日公布，再審原告在該解釋公布之後，提起本件再審已遵守兩個月之期間。二、系爭違憲之遊藝場管理規則係由教育部制定，臺北市教育局為地方主管機關，原處分係由臺北市教育局作成。惟查，有關管理電動玩具業務，在八十六年七月九日後已移交經濟部承受，此由經濟部在八十六年七月九日重新修訂「電子遊藝場業輔導管理管則」（取代「遊藝場業輔導管理規則」」即明。故自該時起，地方主管機關為臺北市政府建設局。因臺北市政府建設局承受原處分之業務，爰依行政訴訟法第二十六條規定，以其為再審被告。貳、實體部分：一、系爭遊藝場管理規則原由教育部於七十九年制定，並於八十一年三月十一日以教育部臺參字第一二五○○號令修正施行。其後經濟部於八十六年七月九日以經（八六）商字第八六○二○六一一號令修正名稱及全文為「電子遊藝場業輔導管理規則」，並於八十九年七月十九日以經（八九）商字第八九二一二四五號令廢止。「電子遊藝場業輔導管理規則」雖已廢止，然據該違憲規則作成之違法行政處分，仍應予撤銷。二、依司法院釋字第五一四號解釋，原確定判決應予廢棄：（一）臺北市教育局依行為時遊藝場管理規則第十三條第十二款及第十七條第三項撤銷再審原告之營業許可，原判決維持原處分，其理由無非以① 再審原告係以該規則取得營業許可，自應遵守該規則之規定。且該規則係教育部依職權制定之命令，屬法規命令；②禁止未滿十八歲青少年進入遊藝場，符合該規則目的；③該規則第十七條第三項僅有撤銷營業許可，難謂與比例原則有違云云。（二）司法院釋字第五一四號解釋認系爭管理規則第十三條第十二款及第十七條第三項違反憲法第二十三條規定，應不予援用，遂宣告違憲。原判決適用之法令既違憲而不予適用，原判決即失所附麗，應予廢棄甚明。三、再審原告行為時並未違反少年福利法第十九條第一項：（一）司法院釋字第五一四號解釋認為系爭規則固違憲而不應予適用，然系爭行為當時本已有法律可資規範，倘行為依當時法律係屬違法者，並無援引本解釋尋求救濟之必要。此項論點之前提必須「行為依當時法律係屬違法」，而所稱之「法律」，係指「少年福利法或兒童福利法」，而非系爭違憲管理規則，此觀諸該號解釋理由書即明，然再審原告之行為並未違反行為時之少年福利法之規定，詳如下述。（二）臺北市警察局萬華分局於八十五年六月十日十四時二十分，臨檢再審原告位於百貨公司樓上之「機動遊藝場」，發現其內有尚未屆滿十八歲之少年謝孟修（六十七年九月三十日生，當時約十七歲九個月大）。因謝孟修並非未滿十二歲之兒童，是本件所涉及者，乃再審原告之行為是否違反少年福利法十九條第一項，從而得依該法第二十六條第二項處罰之問題。（三）再審原告之機動遊藝場位於百貨公司樓上，其營業項目第三項本登記為：「機動遊藝場（今日世界育樂中心）（小型電車、滑車、火箭、搖車、飛靶、彈珠機、足球、曲棍球、棒球、馬台）（電動玩具除外）」。迨八十五年一月，其營業項目第三項增加為：「暨經營（電動玩具）業務（賭博性、色情性電動玩具除外）」等字樣。依經濟部八十七年九月二十三日經（八七）商字第八七二二二七八七號函釋，前者係屬「機動遊藝場業」，與後者「電子遊藝場業」（俗稱「電動玩具」）並不相同。此觀前者均屬適合兒童或少年玩樂騎乘之機動玩具即明。再審原告所經營者既非酒家、酒吧、酒館（店）、舞廳（場）特種咖啡茶室，因此，本件之爭議為：再審原告當時之「電子遊藝場業」部分，是否屬於少年福利法第十九條第一項規定足以妨害少年身心健康，應禁止少年出入之場所。（四）為保護少年身心健康，應禁止少年出入足以妨害少年身心健康之場所。依警政署之見解，查察電動玩具店，應依少年福利法及兒童福利法之規定，以含有賭博、色情、暴力之虞者為對象，對於具有正當育樂性、益智性之電動玩具，不列為執行查察臨檢之對象。要之，「電子遊藝業」是否為足以妨害少年身心健康之場所，因而與酒家、酒吧、酒館（店）、舞廳（場）特種咖啡茶室相類，必須視其擺設之機具種類而定。倘其擺設之機具非屬「賭博、色情、暴力」之電動玩具者，即非妨害少年身心健康之場所，而本件行為時再審原告場所擺設者乃正當育樂性、益智性之電子遊戲機（其性質與家中常見之任天堂相當），並無任何「賭博、色情、暴力」之電動玩具，此觀警察及臺北市教育局多次查察，從無查獲「賭博、色情、暴力」之電動玩具記錄即明。（五）縱認為擺設非「賭博、色情、暴力」之電動玩具場所，仍有被認定為足以妨害少年身心健康場所之可能，乃必須進一步就電動玩具之機具加以分類。此觀前開經濟部頒佈之「電子遊藝場業輔導管理規則」第四條及第五條規定自明。要之，主管機關須就電動玩具進行評鑑分類，擺設益智類電子遊戲機，乃「普通級電子遊藝場」，非屬妨害少年身心健康禁止少年出入之場所。故依經濟部之規定，並非只要擺設電動玩具之場所，即為禁止青少年進入之場所，必須擺設限制類電動玩具，始禁止青少年進入。再審原告行為時所擺設之機具乃益智類電動玩具，自不違反行為時少年福利法第十九條規定。（六）實則臺北市教育局僅因有一名未滿十八歲之少年位於再審原告經營之遊藝場，即作成撤銷再審原告營業許可之處分，完全未說明究竟再審原告之場所擺設何種機具，或依何種理由認定再審原告之遊藝場屬於妨害少年身心健康之場所，違反少年福利法第十九條第一項，得依少年福利法第二十六條第二項處罰，此觀原處分僅記載「容留未滿十八歲少年進入營業場所」即明。故原處分違法，應予撤銷。（七）如前所述，本件行為時再審原告位於百貨公司樓上之「機動遊藝場業」本非限制少年進入之場所。要之，即使臺北市教育局認定擺設任何種類之電動玩具均屬「妨害少年身心健康」，均應禁止青少年進入，臺北市教育局仍應敍明警方查獲之少年謝孟修是否進入再審原告之遊藝場使用電動玩具。蓋依法謝孟修既得進入再審原告行為時之「機動遊藝場」，何能謂再審原告違反少年福利法之規定。四、原處分欠缺形式合法性要件：如釋字第五一四號解釋所示，少年福利法就相關事項已有規定，主管機關尤不得沿用未獲法律授權所發布之命令。前已敍明行為時再審原告所擺設者為益智性電動玩具，並未違反少年福利法第十九條規定。再者，就行政處分之形式合法要件而言，合法之行政處分須由有管轄權機關作成，違反管轄分配所為之處分，乃違法瑕疵之處分。再審原告提起訴願時即已指明，主管機關僅得依少年福利法限制再審原告之營業行為。然本件原處分之臺北市教育局並非少年福利法之主管機關，對系爭事項欠缺法定管轄權限。原處分之作成欠缺形式合法要件，縱非明顯重大而無效之瑕疵，亦屬違法應予撤銷之處分。五、原處分違反雙重處罰禁止原則：縱不考量再審原告之行為是否違反少年福利法及原處分欠缺形式合法性，然認定再審原告違反少年福利法，撤銷再審原告營業許可之原處分，亦違反雙重處罰禁止原則：（一）「一事不二罰」或「禁止雙重處罰」乃禁止國家對於人民同一行為，以相同或類似之措施多次處罰，此為法治國之基本原則。鈞院近來亦認為行政秩序罰亦有禁止雙重處罰原則之適用。（二）查臺北市政府警察局萬華分局於八十五年六月十日十四時許，在再審原告之遊藝場，發現少年謝孟修時，即依社會秩序維護法第六十七條第一項第一款之規定將場所負責人周珠悌移送簡易法庭，科處罰鍰四千元。臺北市教育局竟以同一行為對再審原告再次處罰，撤銷再審原告之營業許可，顯違反雙重處罰禁止原則。六、原處分未斟酌違法情節之輕重，依少年福利法第二十六條規定裁量，違反比例原則：（一）臺北市教育局僅因警方查獲一名未滿十八歲少年在再審原告遊藝場內，即採取最嚴厲之撤銷營業許可處罰，顯違反比例原則。蓋縱認為本件違反少年福利法第十九條第一項，其情節亦屬輕微（僅有一名未滿十八歲少年），依同法第二十六條第二項，主管機關具有「罰鍰、勒令停業、歇業或吊銷執照」等輕重不等之手段可資選擇，臺北市教育局竟未斟酌情節輕重，遽撤銷營業許可處分，已明顯違反比例原則。（二），即使再審被告堅持得適用違憲之遊藝場管理規則，以臺北市教育局當時執行該規則之方式而言，臺北市教育局仍有警告、罰鍰等較小之侵害手段可資選擇。此由八十五年五月二十五日臺北市教育局另案處理宏昱科技育樂廣場違反同一管理規則予以警告處分即明。七、綜右所陳，原判決適用之遊藝場管理規則第十三條第十二款及第十七條第三項，經再審原告聲請釋憲，司法院大法官釋字第五一四號解釋已宣告該規則相關規定違憲不予適用，是該原判決、原處分應予廢棄。為此請判決廢棄原判決、撤銷原處分及一再訴願決定。再審被告答辯意旨略謂︰一、遊藝場管理規則係教育部基於其職權所訂定發布，其內容明定人民經營遊藝場業應申請許可始得營業，並設有許可條件，營業應遵守事項撤銷許可等規定。人民以符合該規則所定遊藝場業許可條件，申請主管機關核發營業許可而開始營業，即係表示願受該規則之規範，殊不能於其違反該規則所定應遵守事項遭撤銷許可時，又主張不受撤銷許可之規範，否則即與「禁反言」之法理相違背。再依該規則取得營業許可而得經營遊藝場業，係因該規則受有利益，遭撤銷許可時，係受有不利益；則於己有利時，主張可依該規則申請營業許可，於已不利時，卻主張不應依該規則撤銷其營業許可，任由一己之私利割裂該規則之適用，亦違誠信公平原則。是以依前開規則申請營業許可後，違反該規則第十三條第十二款之規定者，主管機關得依同規則第十七條第三項前段規定，撤銷其許可。二、前開管理規則第十七條第三項前段之處罰僅有撤銷營業許可一種，臺北市教育局依該規則處分，亦難謂與比例原則有違。三、再審原告於八十五年六月十日容許未滿十八歲之少年進入營業場所，違反當時教育部發布之遊藝場管理規則第十三條第十二款規定，遭臺北市教育局依同規則第十七條第三項規定撤銷其營業許可，該管理規則，係中央主管機關於法制未臻完備前，基於職權所發布之命令；且因再審原告之行為依當時之法律，屬於違法行為，故教育局依前揭規定，對再審原告所為撤銷營業許可，依當時而言，亦無不法可言。雖按司法院釋字第五一四號解釋認為該管理規則違反法律保留原則，應不予援用，然該號解釋理由書末段之意旨，係援用釋字第二八七號解釋，為求法律之安定性所作之補充說明；其既已明揭人民之行為違反當時之法律而屬不法，自不因該職權命令不再適用，而變為合法，故再審原告提起再審之訴，聲請廢棄原判決及原處分，訴願及再訴願決定，應無理由。四、再審原告於八十五年六月十日違反遊藝場管理規則之規定，因地方主管機關更改為再審被告，現行管理電動玩具之法律為總統八十九年二月三日公布之「電子遊戲場業管理條例」，對於再審原告被撤銷營業許可所引用之遊藝場管理規則因公告廢止，而欠缺回復其營業許可之法令依據，故回復其營業許可事實上不可能。又原判決合法有效，如經廢棄，此例一開，則全國相同性質之千百案件將因該號解釋，以前教育部所作之處分違憲而發生溯及既往，如此，法律安定性將嚴重受傷，且衍生諸多行政問題。五、再審原告稱司法院釋字五一四號解釋理由中之法律為少年福利法或兒童福利法，但自解釋理由首段「．．．許可營業之條件、營業須遵守之義務及違反義務應受之制裁，均涉及人民工作權及財產權之限制，依憲法第二十三條規定，必須以法律定之．．．」，第二段「．．．上開管理規則第十三條第十二款、第十七條第三項規定，違反憲法第二十三條之法律保留原則，應不予援用。．．．」，均指遊藝場管理規則。又大法官解釋效力在時的效力原則採「向將來發生效力」，雖有時大法官解釋對於聲請人據以聲請之案件賦予溯及的效力，但本案不在此列。故本號釋字解釋理由書中本解釋係向將來發生效力，並不溯及既往，故再審原告依當時之法律（遊藝場管理規則）係屬違法，不因大法官解釋該規則違憲不予適用，而得主張救濟，原處分仍為有效，再審原告提出再審為無理由等語作為抗辯。理由按「經營遊藝場業應遵守左列規定：．．．電動玩具業及撞球業不得容許未滿十八歲之兒童及少年進入其營業場所。」「違反第十三條第一款、第五款、第七款或第十二款規定者撤銷其許可。」行為時遊藝場管理規則第十三條第十二款前段及第十七條第三項前段定有明文。查上開規則係教育部基於其職權所訂定發布，其內容明定人民經營遊藝場業應申請許可始得營業，並設有許可條件，營業應遵守事項及其違反者撤銷許可等規定。人民以符合該規則所定遊藝場業許可條件，申請主管機關核發營業許可而開始營業，即係表示願受該規則之規範，殊不能於其違反該規則所定應遵守事項遭撤銷許可時，又主張不受撤銷許可之規範，否則即與「禁反言」之法理相違背。再依該規則取得營業許可而得經營遊藝場業，相較於未取得許可而未營業者而言，係因該規則受有利益，遭撤銷許可時，係受有不利益。於己有利時，則主張可依該規則申請營業許可，於己不利時，卻主張不應依該規則撤銷其營業許可，亦違誠信公平原則。是以依該規則申請營業許可後，違反該規則第十三條第十二款：「經營遊藝場業應遵守左列規定．．．電動玩具業不得容許未滿十八歲之兒童及少年進入其營業場所。．．．」之規定者，主管機關得依同規則第十七條第三項前段規定，撤銷其許可。本件再審原告原依該規則申請原處分機關臺北市教育局許可，在臺北市○○街五十二號經營電動玩具店，經臺北市政府警察局萬華分局於八十五年六月十日十四時二十分，在上址九樓臨檢時，發現該遊藝場容留未滿十八歲之謝孟修（民國六十七年九月三十日生）進入遊樂，有萬華分局實地檢查（查訪）紀錄表附卷可稽，再審原告亦不否認其事，臺北市教育局乃據以撤銷其許可，再審原告不服，循序提起行政訴訟，主張遊藝場管理規則係行政規則，臺北市教育局無權依此規則侵害其權益，原處分違反法律保留原則；再審原告機動遊藝場之益智性電動玩具，提供正當休閒，撤銷許可無助於行政目的之達成；臺北市教育局採取最嚴厲之制裁手段，違反比例原則且無必要性云云，案經本院原判決予以駁回其訴。嗣以本件確定終局判決適用之遊藝場管理規則第十三條第十二款及第十七條第三項，經再審原告聲請司法院大法官解釋，司法院釋字第五一四號解釋宣告前述管理規則之上開各規定，有違憲法第二十三條之法律保留原則，應不予援用。乃依行政訴訟法第二百七十三條第二項規定對之提起再審之訴。惟查「少年不得出入酒家．．．及其他足以妨害少年身心健康之場所」為少年福利法第十九條第一項所明定，本件再審原告於八十五年六月十日十四時二十分，容留未滿十八歲之少年進入其遊藝場，縱該遊藝場曾於八十五年一月間將營業項目第三項增加為：「暨經營（電動玩具）業務（賭博性、色情性電動玩具除外）」等字樣，然「電動玩具並非休閒必需品，在營業店內之公共場所打玩，足令人流連忘返，於身心尚未發育完全之未滿十八歲少年或兒童不宜」等情，前據本院原判決審認明確，則再審原告仍謂其所擺設者為正當育樂性、益智性之電子遊戲機而與前開規定無違云云，自非可採。查人民之行為如依當時之法律係屬違法者，自不因主管機關規範該行為所發布之職權命令，嗣經司法院大法官會議解釋不予適用，而得主張救濟，為該號解釋理由所明示，再審原告之行為依當時之法律難謂合法，是本件核無行政訴訟法第二百七十三條第二項規定之再審事由，再審之訴應予駁回。據上論結，本件再審之訴為無理由，爰依行政訴訟法施行法第二條、第三條、行政訴訟法第二百七十八條第二項、第九十八條第三項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　九十一　　　年　　　九　　　　月　　十九　　　日最高行政法院第三庭審判長法官　　　葉　振　權法官林茂權法官　　　蔡　進　田法官　　　吳　錦　龍法官　　　吳　明　鴻右正本證明與原本無異法院書記官　莊俊亨中　　華　　民　　國　　九十一　　　年　　　九　　　　月　　　十九　　　日

最高行政法院(含改制前行政法院)九十一年度判字第一七○五號

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