最高行政法院(含改制前行政法院)九十一年度判字第四二九號｜法律人

最　高　行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　　九十一年度判字第四二九號上　訴　人　臺灣伊莎貝爾食品股份有限公司代　表　人　甲○○ 被上訴人　峰賓實業有限公司代　表　人　乙○○ 右當事人間因商標異議事件，上訴人對於中華民國九十年一月五日臺北高等行政法院八十九年度訴字第三八二號判決，提起上訴，本院判決如左：主文原判決廢棄。被上訴人在第一審之訴駁回。第一審及上訴審訴訟費用均由被上訴人負擔。理由本件被上訴人起訴主張：一、被上訴人於民國八十六年七月二十四日以「仙女送花圖」商標，指定使用於行為時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第二十四類之被褥、被套、床單等商品，向經濟部中央標準局（已改制為經濟部智慧財產局）申請註冊，經准列為審定第八二二三二七號商標。嗣上訴人以該審定商標有違商標法第三十七條第七款之規定，對之提出異議，案經經濟部智慧財產局審查，以八十九年一月十日中台異字第八八一二八六號商標異議審定書為異議成立之處分。二、系爭商標之商品與據以異議商標之商品並非同一或同類，不符合商標近似之構成要件。另所謂「有致公眾混淆誤認之虞者」，係指商標本身有使人誤認其所表彰之商品性質、品質、產地或其為他人生產、製造、加工、揀選、批售、經紀而購買之虞而言。系爭商標指定使用於枕頭、睡袋、坐墊．．．等商品（原審定之商品名稱應為被褥、被套、床單．．．），與據以異議商標指定使用於珠寶、鐘錶、攝影、禮服等，兩者為顯然不同之商品，無致公眾混淆誤認之虞。三、商標法第三十七條第七款所指之「著名商標」，係指於中華民國境內，為從事同一行業之人所共知之商標而言，並非廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言。系爭商標之商品類別與上訴人之營業項目完全不同，兩者設計之意匠不同，就一般消費者而言，並無致公眾混淆誤認之虞。上訴人所提供之電視廣告調查及明細表，並未經由媒體公司開立之單據，以確認其真實性；所提供之媒體、廣告及型錄，皆為「餅乾．．．等」商品，與「被單．．．等」商品完全無關，無致消費者混淆誤認之虞。綜上所陳，系爭商標圖樣與據以異議商標圖樣不但不同、不近似，無使消費者產生混淆誤認之虞，且指定使用商品不同。系爭商標既經審查核准，足見據以異議之商標並非著名商標等情，爰請判決將訴願決定及原處分均撤銷。上訴人（即原審之參加人）則以：一、就商標圖樣近似部分提出說明：二商標之仙女圖形姿態、飛行彩帶下垂飄逸之形體、裙擺部分之線條及形式皆近乎完全相同；同置一處僅有部分細微差異，異時異地觀察則難以分辨，自有使消費者混淆誤認，屬近似無疑。二、「伊莎貝爾ISABELLE及仙女圖」著名及眾所周知部分：「伊莎貝爾」文字及「伊莎貝爾公司標章」圖形，無論在廣告上、包裝、型錄都是同時併合使用，消費者對「伊莎貝爾公司標章」圖形之認知與「伊莎貝爾」文字是不可分割。「伊莎貝爾」自八十三年起於電視、報紙、車廂廣告等各式媒體投注鉅資大量廣告及全省廣開分店之事實，確可造成著名之認識，而達著名之程度。三、廣告證據部分：廣告費用雖未見全部會計憑證，但以營利事業所得稅申報書所申報之廣告費，需經會計師之簽證、國稅局之查核，應無作假餘地。電視媒體廣告調查報告，為客觀第三人所做，並非臨訟編造，亦應採認為真。四、商品之性質部分：商標法第三十七條第七款前段之適用，並不以使用於同一商品或類似商品為限。系爭商標之商品「被褥、枕頭．．．」確與「喜餅」為傳統婚禮中同時必備之物品，故商品性質雖然不同，但仍相關聯，消費者亦有對產製主體產生混淆誤認之虞等語。原審以：按商標圖樣有使公眾誤認誤信其商品之性質、品質或產地之虞者，不得申請註冊，為商標法第三十七條第一項第六款所明定。所謂有使公眾誤認誤信其商品之性質、品質或產地之虞，係指商標本身有使人誤認誤信其所表彰之商品性質、品質產地或其為他人生產、製造、加工、揀選、批售、經紀而購買之虞而言；商標法第三十七條第一項第七款前段規定之相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者，為有使公眾誤認誤信其商品之性質、品質或產地之虞情形之一，並不以使用於同一商品或類似商品為限，亦不以被襲用之商標已在我國註冊為要件。惟商標法第三十七條第一項第十二款規定之相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，則以使用於同一商品或類似商品為限，而依行為時商標法施行細則第十五條第二項規定，類似商品，應依一般社會通念，市場交易情形，並參酌該商品之產製、原料、用途、功能或銷售場所等各種相關因素判斷之。被上訴人主張其申請註冊之「仙女送花圖」商標（如附圖一），指定使用於行為時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第二十四類之被褥、被套、床單等商品，經准列為審定第八二二三二七號商標。而上訴人在經濟部智慧財產局獲准註冊之「伊莎貝爾公司標章」商標（如附圖二）計有第六五九六一八號，註冊日期八十三年十一月一日，使用於行為時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第二十四類糖果、餅乾等商品；第七一○八三二號，註冊日期八十五年三月十六日，使用於行為時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第十四類貴重金屬珠寶箱、珠寶盒等商品；第八七三九三號，註冊日期八十五年十二月十六日，使用於行為時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第四十二類攝影、錄影、婚紗、禮服之出租商品。觀諸上訴人於異議時所提出之各大報紙廣告、商品型錄廣告與電視廣告調查及明細表等影本，所廣告者厥為使用於行為時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第二十四類蜜餞、糖果、餅乾、麵包、蛋糕之商品，而該等商品上訴人申請獲准註冊之商標為第六二八○ 二六號「伊莎貝爾ISABELLE」商標，間或併用仙女圖形，然上訴人所強力廣告而為一般消費者熟知者為中文之「伊莎貝爾」及英文之「ISABELLE」商標，而非圖形之據以異議「伊莎貝爾公司標章」商標，則圖形之據以異議「伊莎貝爾公司標章」商標難謂為商標法第三十七條第一項第七款前段規定之「他人著名之商標或標章」，而應為商標法第三十七條第一項第十二款規定之「他人之註冊商標」，縱或系爭「仙女送花圖」商標圖樣與據以異議之「伊莎貝爾公司標章」商標圖樣相較，兩者之構圖意匠極相彷彿，異時異地隔離觀察，難謂無使人產生混淆誤認之虞，應屬構成近似之商標等語為真實，然依上揭說明，限於使用於同一商品或類似商品，而系爭商標與據以異議商標兩者所使用之商品範圍不同，依行為時商標法施行細則第十五條第二項規定，依一般社會通念，市場交易情形，並參酌該商品之產製、原料、用途、功能或銷售場所等各種相關因素判斷，顯非類似商品，更非同一商品；另系爭商標與一般消費者所熟知者為中文之「伊莎貝爾」及英文之「ISABELLE」商標，並不相同或近似，無致公眾混淆誤認之虞，是則系爭商標既未違反商標法第三十七條第一項第十二款之規定，亦未違反該條項第七款前段之規定，爰將訴願決定及原處分均撤銷。惟按「商標異議、評定及撤銷案件之處理，適用本法新舊規定之原則如左：一、商標異議案件適用異議審定時之規定。．．．」為商標法施行細則第四十條第一款所規定。次按「商標圖樣有左列情形之一者，不得申請註冊：．．．七、相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者。．．．」為商標法第三十七條第七款所明定。所稱「著名之商標或標章」，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言。本件原處分以系爭審定之「仙女送花圖」商標與上訴人據以異議之「伊莎貝爾公司標章」商標圖樣相較，兩者主要構圖，皆為一仙女飛翔之姿，且仙女裙尾向下又向上飄揚之彩帶如出一轍，其構圖意匠極相彷彿，異時異地隔離觀察，難謂無使人產生混淆誤認之虞，應屬構成近似之商標。而「伊莎貝爾公司標章」商標係上訴人先使用於喜餅、蛋糕商品上，除已陸續獲准註冊外（註冊第六二八○二六號、第六五九六一八號、第七○三五○九號），自八十三年八月二十二日起於聯合報、自立晚報、中華日報、台灣日報、民生報、臺灣新聞報、中國時報及自由時報等八家全國性報紙以大篇幅廣告廣為宣傳促銷其商品，且同時成立全省十一處之門市，以行銷其商品，更於八十三年八月至八十五年三月間，陸續於國內三家電視台（台視、中視、華視）宣傳廣告，其廣告費用高達新臺幣一億五千三百多萬元，目前仍持續在電視台廣告中，則系爭商標於八十六年七月二十四日申請註冊時，據以異議商標難謂非為國內相關公眾所共知之著名商標，凡此有上訴人所檢送之有關各大報紙廣告、商品型錄廣告與電視廣告調查及明細表等證據影本附卷可稽。從而被上訴人於其後以近似之圖樣，作為系爭商標圖樣申請註冊，雖其指定使用之商品性質有所差異，然據以異議商標圖樣非為常見之圖形，且其設計樣態特殊，並經上訴人使用已為消費者所知悉，消費者已有先入為主之概念情形下，客觀上應有致公眾產生混淆誤認之虞，自有商標法第三十七條第七款之適用，乃為第八二二三二七號「仙女送花圖」創設商標之審定應予撤銷之審定，參照前述規定，經核並無不合，訴願決定遞予維持，亦無違誤。被上訴人指摘訴願決定及原處分違法，訴請撤銷，並無理由。原判決未注意及此，以上訴人所述據以異議之「伊莎貝爾公司標章」商標，雖提出前述各大報紙廣告、商品型錄廣告與電視廣告調查及明細表等影本為證。惟上訴人強力廣告而為一般消費者熟知者為中文之「伊莎貝爾」及英文之「ISABELLE」商標，而非圖形之據以異議「伊莎貝爾公司標章」商標，則圖形之據以異議「伊莎貝爾公司標章」商標難謂為他人著名之商標或標章，乃將訴願決定及原處分均撤銷。經核原判決所採用之前述各大報紙廣告、商品型錄廣告與電視廣告調查及明細表等證據影本，上訴人使用商標形態，係以中文「伊莎貝爾」、外文「ISABELLE」及圖形「伊莎貝爾標章」同時使用，三者同時宣傳廣告，此觀卷附各大報紙之廣告內容特別明顯，應足以認定據以核駁之「伊莎貝爾公司標章」為著名之商標或標章。原判決所認定之事實與其所採用之證據已不相適合，自屬證據上之理由矛盾，其判決當然為違背法令。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由，應由本院本於依法得斟酌之事實，自為改判駁回被上訴人在第一審之訴，以資糾正。據上論結，本件上訴為有理由，爰依行政訴訟法第二百五十六條第一項、第二百五十九條第一款、第九十八條第三項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　九十一　　　年　　　三　　　　月　　二十八　　　日最高行政法院第四庭審判長法官　　　廖　政　雄法官　　　趙　永　康法官　　　林　清　祥法官　　　鍾　耀　光法官　　　姜仁脩右正本證明與原本無異法院書記官　蘇金全中　　華　　民　　國　　九十一　　　年　　　三　　　　月　　二十八　　　日附圖一　　　　　　　　　　　　　　附圖二

最高行政法院(含改制前行政法院)九十一年度判字第四二九號

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