九十一年度判字第五○號｜行政：商標移轉｜裁判日期：91 年 01 月 11 日

最　高　行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　　　九十一年度判字第五○號再審原告　拾連社實業有限公司代　表　人　甲○○ 訴訟代理人　乙○○ 再審被告　經濟部智慧財產局代　表　人　陳明邦右當事人間因商標移轉事件，再審原告不服本院中華民國八十五年五月二十三日八十五年度判字第一一七五號判決，提起再審之訴。本院判決如左：主文本院八十五年度判字第一一七五號判決廢棄。再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷。再審訴訟費用及前審訴訟費用均由再審被告負擔。事實緣訴外人榮偉企業有限公司（下稱榮偉公司）分別於民國七十八年三月八日、七十九年五月十四日以「榮偉RONG WOEI」、「榮偉及圖GORILLA」商標；永和興實業社王清榮分別於七十七年三月三日、八月五日、十二月五日以「捷豹 SPORTSMAN」商標及「捷豹 SPORTSMAN」服務標章，向再審被告申請註冊獲准，列為註冊第四七二○一一號、第五○五九八四號、第四一五○三二號、第四二九三九八號、第四五三一五一號商標及第三六九八五號服務標章，其中永和興實業社王清榮之註冊第四一五○三二號、第四二九三九八號、第四五三一五一號商標及第三六九八五號服務標章分別申准自七十八年七月間起變更申請人名義為榮偉公司或移轉註冊予榮偉公司，該公司並於八十年九月間申經臺灣省政府建設廳核准變更組織為股份有限公司。嗣再審原告於八十三年六月二十八日檢具臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）八十三年六月二十日八十二南院賢執廉字第五七九三號執行命令影本，向再審被告申請移轉登記。經再審被告於八十四年一月二十一日以台商九五六字第二○一四○六號函復否准所請。再審原告不服，循序提起行政訴訟，經本院八十五年度判字第一一七五號判決（下稱原判決）駁回後，再審原告仍表不服，聲請司法院大法官會議解釋，並於釋字第四九二號解釋作成後據以對原判決提起再審之訴，茲摘敍兩造訴辯意旨如次：再審原告起訴意旨略謂：一、再審原告拾連社實業有限公司係萬圖實業有限公司已變更過之公司名稱，而拾連社實業有限公司與萬圖實業有限公司之公司統一編號均為0 0000000。二、按行政法院判決具有修正前行政訴訟法第二十八條第一款規定「適用法規顯有錯誤者」，暨同法第九款規定「為判決基礎之民事或刑事判決及其他裁判或行政處分，依其後之確定裁判或行政處分已變更者」（相當於現行行政訴訟法第二百七十三條第一項第一款、第十一款），再審原告即得對之提起再審之訴，此觀該法條之規定甚明。再審原告接獲司法院八十八年十二月十五日（八八）院台大二字第三二○四○號大法官會議議決作成釋字第四九二號解釋令為『經濟部七十四年八月二十日經（七四）商字第三六一一○號函釋，說明三（二）竟以「依公司法為解散登記或撤銷登記者」認係上述商標法第三十三條第一款所稱「廢止營業」，否定上開民法、公司法之規定，致仍有存續價值之已解散法人及商標專用權，由是當然消滅，其對於人民財產權之限制，顯係逾越上述商標法第三十三條第一款所定之限度，與憲法保障人民財產權之意旨有違，應不予援用』。三、綜上論結，本案具有修正前行政訴訟法第二十八條第一、九款之再審原因，至為明顯，為此請求廢棄原判決並撤銷原處分、訴願及再訴願決定等語。再審被告答辯意旨略謂：一、按八十二年十二月二十四日修正前商標法第三十三條第一款規定，商標專用權人廢止營業者，其專用權當然消滅。又依經濟部七十四年八月二十日經（七十四）商第三六一一○號函釋：依公司法為解散登記或撤銷登記者即為商標法第三十三條第一款所稱之「廢止營業」。本案原專用權人榮偉公司業於八十二年八月二十二日臺灣省建設廳三字第四四四四九六號函核准解散登記，依前揭規定及函釋，其商標專用權當然消滅。二、復按當時商標法第二十八條規定，商標專用權之移轉，應與其營業一併為之，商標專用權人既已解散登記在前，其除為了結現務及便利清算之目的，得暫時經營業務而視為存續外，其權利能力縮小在清算範圍內，已喪失營業活動與營業一併移轉之能力，從而無從引用公司法第二十四條、第八十四條等規定及相關函釋，執為商標專用權未消滅抑或嗣後合法移轉之論據。三、本案再審原告執司法院大法官會議釋字第四九二號解釋為再審理由，固非無據，再審被告之原處分答辯如前揭說明，謹請大院予以卓處等語。理由本件訴外人榮偉企業有限公司（下稱榮偉公司）分別於民國七十八年三月八日、七十九年五月十四日以「榮偉RONG WOEI」、「榮偉及圖GORILLA」商標；永和興實業社王清榮分別於七十七年三月三日、八月五日、十二月五日以「捷豹 SPORTSMAN」商標及「捷豹 SPORTSMAN」服務標章，向再審被告申請註冊獲准，列為註冊第四七二○一一號、第五○五九八四號、第四一五○三二號、第四二九三九八號、第四五三一五一號商標及第三六九八五號服務標章，其中永和興實業社王清榮之註冊第四一五○三二號、第四二九三九八號、第四五三一五一號商標及第三六九八五號服務標章分別申准自七十八年七月間起變更申請人名義為榮偉公司或移轉註冊予榮偉公司，該公司並於八十年九月間申經臺灣省政府建設廳核准變更組織為服務有限公司。於八十二年八月二十五日又經核准解散登記在案。嗣再審原告於八十三年六月二十八日檢具臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）八十三年六月二十日八十二南院賢執廉字第五七九三號移轉該等專用權之執行命令影本，向再審被告申請移轉登記。經再審被告依當時商標法第三十三條第一款及經濟部七十四年八月二十日經（七四）商字第三六一一○號函釋，認商標專用權已當然消滅為由，於八十四年一月二十一日以台商九五六字第二○一四 ○六號函復否准所請。再審原告不服，提起一再訴願均遭駁回，經提起行政訴訟，復經本院八十五年度判字第一一七五號判決（下稱原判決）予以駁回在案。今因原判決所適用之法令經司法院大法官會議釋字第四九二號解釋認定與憲法之規定相牴觸，已構成適用法規顯有錯誤之情事，再審原告乃依法提起再審之訴。按「適用法規顯有錯誤者，當事人對於行政法院之判決，得向該院提起再審之訴」，為修正前行政訴訟法第二十八條第一款之規定，而所謂「適用法規顯有錯誤」者，係指原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背，或與解釋判例有所牴觸者而言。又依司法院大法官會議釋字第一七七號解釋：「本院依人民聲請所為之解釋，對聲請人據以聲請解釋之案件，亦有效力。」同院釋字第一八五號解釋更明示：「司法院解釋憲法，並有統一解釋法律及命令之權，為憲法第七十八條所明定，其所為之解釋，自有拘束全國各機關及人民之效力，各機關處理有關事項，應依解釋意旨為之，違背解釋之判例，當然失其效力。確定終局裁判所適用之法律或命令，或其適用法律、命令所表示之見解，經本院依人民聲請解釋認為與憲法意旨不符，其受不利確定終局裁判者，得以該解釋為再審或非常上訴之理由，已非法律見解歧異問題。」次查再審原告以本院八十五年度判字第一一七五號等判決所適用之法令有違憲之疑義，聲請解釋，經司法院大法官於八十八年十月二十九日作成釋字第四九二號解釋，解釋文謂：「人民之財產權應予保障，為憲法第十五條所明定。商標專用權屬於人民財產權之一種，亦在憲法保障之列。惟商標專用權人結束營業，且並無於結束營業前或其後就同一商標專用權授權他人使用或移轉他人繼續營業之可能時，因其已喪失存在之目的，自無再予保障之必要。中華民國七十二年一月二十六日修正公布之商標法第三十三條第一款規定，商標專用權人於商標專用期間內廢止營業者，其商標專用權當然消滅，即本此意旨所為對人民財產權之限制；商標專用權人倘僅係暫時停止營業；或權利人本人雖結束營業，而仍有移轉他人繼續營業之可能時，其商標既有繼續使用之價值，即難謂與廢止營業相同，而使其商標專用權當然消滅。公司法第二十五條規定，解散之公司於清算範圍內，視為尚未解散，即法人尚未消滅；同法第二十六條規定，解散之公司在清算時期，得為了結現務及便利清算之目的，暫時經營業務。故解散之公司事實上據此規定倘尚在經營業務中，且係繼續原有之營業者，既不能認已廢止營業，從而其享有之商標專用權，要求不能認為已當然消滅。於此，其為了結現務及便利清算之目的，自得將商標專用權與其商品經營一併移轉他人。經濟部七十四年八月二十日經（七四）商字第三六一一○號關於「依公司法為解散登記或撤銷登記者」即係「廢止營業」之函釋部分，其對於人民財產權之限制，顯已逾越上述商標法第三十三條第一款所定之限度，與憲法保障人民財產權之意旨有違，應不予援用。」等語。又查七十二年一月二十六日修正公布之商標法第三十三條第一款固規定：「商標專用權人廢止營業者」，其商標專用權當然消滅，惟「廢止營業」，乃停止營業且不復營業之謂，則是否有停止且不再營業之行為，純屬消極事實認定之問題，只要有反證之存在，即不宜率加斷定，且行政機關對此攸關人民權利存廢之法律事實，應審慎採證，若有任何事實、證據足堪認定專用權人尚有營業之行為，即難率指有「廢止營業」致專用權消滅之情事。復查商標專用權為人民財產之一種，依憲法第十五條之規定，應予以保障，而修正前商標法第三十三條第一款固然規定「廢止營業」為商標專用權消滅之原因，然必其權利人確已結束營業，未將商標授權或移轉予他人，致該商標專用權喪失存在之價值，乃再無予保障之必要。是即或係解散之公司，如尚未結束營業，仍非不得將其商標專用權移轉予他人，此徵諸民法第四十條第二項：「法人至清算終結止，在清算之必要範圍內，視為存續。」公司法第二十五條：「解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散。」第二十六條：「前條解散之公司於清算範圍內，得為了結現務及便利清算之目的，『暫時經營業務』。」及第八十四條第二項所規定：清算人於得全體股東之同意後，得「將公司營業包括資產負債轉讓於他人」等之規定即明。易言之，清算期間之公司，其法人人格並非當然消滅，而人格既未消滅，其所擁有之商標專用權益，即無反而先行消之理，且清算期間法人所為之營業行為，乃至讓與商標專用權益之事實，仍獲法律之認可及保障，從而再審被告等遽以再審原告之前手已經核准解散登記云云，即全盤否定其於清算範圍內，為了結現務及便利清算之目的，暫時經營業務，並讓與其商標專用權予再審原告之事實，明顯擴大七十二年一月二十六日修正公布之商標法第三十三條第一款之適用範圍，與法有違，其所為之處分自應予以撤銷，此亦司法院大法官會議釋字第四九二號解釋所揭示之意旨。綜上所述，本院前所為之原確定判決，既經再審原告據以聲請司法院大法官會解釋，並經作成釋字第四九二號解釋闡明上述判決所適用之經濟部七十四年八月二十日經（七四）商字第三六一一○號函釋「與憲法保障人民財產權之意旨有違，應不予援用」，則原判決自有適用法規顯有錯誤之失。又前述經濟部之行政命令，與憲法保障人民財產權之規定相牴觸，應屬無效，既經司法院釋字第四九二號解釋闡明，再審原告自得依據法院之執行命令，申請其前手商標專用權之移轉登記。況商標專用權人是否確已「廢止營業」，應就具體之事實、證據認定之，而再審原告之前手於清算程序中，是否有繼承營業及出售公司資產之行為，原判決從未就此加以質疑，詳為調查證據，審慎認定，卻僅依違憲之行政命令斷章取義，棄公司法、民法有關解散登記之相關規定於不顧，亦顯見其人民財產權之限制，已踰越七十二年一月二十六日修正公布之商標法第三十三條第一款所定之限度。本件原判決暨再訴願決定、訴願決定及原處分既均屬違法，自應由本院將原判決廢棄，並將再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷，由再審被告另為適法之處理。據上論結，本件再審之訴為有理由，爰依行政訴訟法施行法第二條、行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　九十一　　　年　　一　　　　月十一　　　日最高行政法院第三庭審判長法官　　　曾　隆　興法官吳錦龍法官　　　徐　樹　海法官　　　鄭　淑　貞法官　　　林　家　惠右正本證明與原本無異法院書記官　王福瀛中　　華　　民　　國　　九十一　　　年　　　一　　　　月　　　十一　　　日

最高行政法院(含改制前行政法院)九十一年度判字第五○號

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