九十一年度判字第五五六號｜行政：營業稅｜裁判日期：91 年 04 月 18 日

最　高　行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　　九十一年度判字第五五六號原　　　告　佳進實業股份有限公司代　表　人　甲○○ 被　　　告　高雄縣政府稅捐稽徵處代　表　人　辛純浩右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國八十九年五月三日台財訴第00 00000000號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰主文再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷。訴訟費用由被告負擔。事實緣本件被告以原告於民國八十二至八十四年間進貨鐵板、廢鐵等原料，涉嫌未依規定向實際交易對象取得合法憑證，卻以罡豐五金企業有限公司、經隆五金企業有限公司、文毅五金企業有限公司、鑫深企業有限公司及福倫五金企業有限公司（以下簡稱罡豐公司、經隆公司、文毅公司、鑫深公司及福倫公司）所開立之不實發票七十七張，銷售額合計新臺幣（以下同）一四、六○六、五二一元，營業稅額合計七三○、三二四元，充作進項憑證，持以申報扣抵銷項稅額，致虛報進項稅額，逃漏營業稅七三○ 、三二四元。案由法務部調查局南部地區機動工作組通報財政部高雄市國稅局函移被告於八十六年五月七日函查，經審理違章成立，爰依裁處時營業稅法第五十一條第五款規定，除追補營業稅七三○、三二四元外，並按所漏稅額處以七倍罰鍰計五、一一二、二○○元（計至百元止）。原告不服，申經復查結果，未准變更，提起訴願、再訴願，遞遭決定駁回，遂提起行政訴訟。茲摘敍兩造訴辯意旨於次：甲、原告起訴意旨略謂：一、按財政部八十三年七月九日台財稅第八三一六○一三七一號函規定，對涉案營業人補稅處罰時應就涉案人有關虛報進項稅額，並因而逃漏稅款之事實，詳予調查並具體敘明以資明確。且按「事實之認定，應憑證據，為訴訟事件所適用之共通原則，行政罰之處罰，雖不以故意為要件，然其違法事實之認定，要不能僅憑片面之臆測，為裁判之基礎。」「當事人主張事實，須負舉證責任，倘所提出之證據，不足為其主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實。又行政官署對於人民有所處罰，必須確實證明其違法之事實。倘不能確實證明違法事實之存在，其處罰即不能認為合法。」此觀之鈞院六十二年判字第四○二號暨三十九年判字二號判例自明。次按司法院釋字第三三七號解釋，區分為二，一為取得虛設行號發票申報扣抵之案件（次目再區分為有進貨事實或無進貨事實），另一則為取得虛設行號以外其他非實際交易對象開立之憑證申報並扣抵案件，次目再細分為有進貨事實或無進貨事實；必須無進貨事實、未支付進項稅款並且因而逃漏稅款者方有稅捐稽徵法第五十一條第五款之適用。二、原告雖取得前述五家公司之發票，惟該五家公司並非虛設行號，此自高雄市稅捐稽徵處稅務員金立莉於臺灣高雄地方法院審理八十五年度訴第三二五八號廖天賜等違反商業會計法案件時證稱之：「這兩本帳簿上記載的很詳細，但有幾筆在記帳時都只有記百分之幾，依我們一般經驗，販賣發票者，均會有如此的記載。」「起訴書的八億三千萬餘元，是由全部帳冊統計出來的，但我們有向調查單位說過不是全部如此，只有帳冊中幾筆看出疑似販賣。」等語，復由其等所記載而收取超過百分之五稅率之金額中，大都載有「溢」字等前開刑事案件事證可知，該等公司並非純以販售發票為業之虛設公司，不僅臺灣高雄地方法院八十五年度訴字第三二五八號刑事判決（下稱刑事判決）認定如此，高雄市稅捐稽徵處亦於八十八年二月二十四日認定罡豐、忠澄、鑫深、經隆、文毅、福倫等公司並非虛設公司（參刑事判決書第十三、四頁），故本件自不能以虛設公司之方式處罰，此外，多件復查決定書同此結論。三、原告與該等公司之交易紀錄除有原告尚可找到之支付憑證外，另可自該等公司之私帳（均載有品名、數量、金額）加以勾稽可得，此亦為漢三公司復查決定案中，被告認定六家公司大部分開立之發票仍有銷貨事實之原因。何況，原告取得該等公司之發票中除了前開刑事判決附表所列三筆可疑發票外，對於其餘交易，被告並無法舉出積極證據證明原告無與該等公司交易之事實，故除了前開刑事判決附表所列三筆發票金額外，依法應不能對原告處以稅捐稽徵法第四十四條之罰鍰及第十九條之補徵營業稅；被告若欲對於除了刑事判決認定之三筆不實發票以外之發票金額維持原處分，則至少須就原告已找到之支票、電匯單、地磅單、貨款支付憑證及查扣到該等公司之私帳中紀錄詳實交易部分詳細勾稽並予剔除，舉證證明出原告除了刑事判決認定之三筆無銷貨事項者外，另有其他無銷貨事實者，始可維持原處分。四、前開刑事判決認定之三筆販售發票部分，因被認定該等公司無銷貨事實（事實上並非無銷貨事實，原告有現金支付傳票足以為證，原告實不知該等公司何以要記載發票金額ｘ７％，詳後述），惟該等公司既非虛設行號，且所開發票之營業稅額均已報繳（此自同案其他公司復查決定書以及該等公司疑似販售發票部分除五％營業稅額外另加收二％至二、五％不當所得可知），故此三筆金額因原告取得非實際交易對象之發票而有稅捐稽徵法第十九條補稅及第四十四條處以行為罰等問題。惟因裁罰期為五年，故必須是原處分前五年內之不實發票始在裁罰範圍。又前開刑事判決附表雖記載三筆金額均在八十三年、八十四年間所開，惟其中第三筆二、二一八、一七六元之發票金額雖該附表記載為八十三年三月所開，但該筆金額應係八十一年一月、二月所開，此自其證物帳冊編號為壹之二第二十二頁，而壹之二帳冊之日期均是八十一年度、八十二年度（八十三年以後之帳冊編號應是壹之一）即可知，且自原告取得該頁帳冊紀錄亦顯示「81年3月2日1.2月2,3 25,260-107,084=2,218,176×7% =160,600 」等文字，足證刑事判決書附表所列日期為「83.3.2」係出於筆誤。從而第三筆金額二、二一八、一七六元之發票開立時間係「八十一」年三月二日，而非「八十三」年三月二日，則迄原處分於八十七年三月二十五日裁罰之日實已逾五年以上，該筆本即應剔除免罰。基上說明應可發現有矛盾不符之處，依據原告取得前開公司發票明細表可知，八十一年度原告取得該等公司之發票金額總計只有一、四一八、○○○元（即被告以逾期為由主動剔除之金額），惟刑事判決採信之扣案帳冊中八十一年度卻記載為二、二一八、一七六元，早在法務部調查局調查之時，原告之職員王淑真即發現該筆記載根本與事實不符，蓋自原告八十一年一、二月份之發票明細總額以觀，八十一年一月、二月份取得該等公司之發票總額只有一、四一八、○○○元，且相隔數月直到八十二年五月才再與該等公司有所交易，怎會出現二、二一八、一七六元數字？故原告曾向法務部調查局反應表示該筆顯然金額錯誤（此亦原告於刑事判決後可以立即發現第三筆應係八十一年度而非八十三年度發票之原因），原告實認為該等公司帳冊雖有溢字記載等情，但似與事實不符，亦不可盡信。五、被告既已將其中八十一年度之一、四一八、○○○元主動剔除已如前述，故剔除八十一年度發票後應只剩兩筆不實金額為本件應罰標的，亦即判決書附表佳進公司之第一、二筆發票金額分別為一四○、六○八元及一、○○○、○二六元，合計一、一四○、六三四元，處以稅捐稽徵法第十九條補稅及第四十四條之行為罰鍰，原處分竟依據同法第五十一條第五款對於原告取得該等公司之「全部」發票金額處以七倍之巨額處罰，實令原告難以承受。六、綜上所述，本件原處分及訴願、再訴願決定均有違誤，請併予撤銷等語。乙、被告答辯意旨略謂︰一、本件原告於八十二年至八十四年間進貨鐵板、廢鐵等原料，取得非實際交易對象罡豐公司、經隆公司、文毅公司、鑫深公司及福倫公司所開立之不實發票七十七紙，銷售額合計一四、六○六、五二一元，稅額合計七三○、三二四元，作為進項憑證，持據申報扣抵銷項稅額，有卷附「專案申請調檔統一發票查核清單」足稽。原告主張：確有向罡豐公司、經隆公司、文毅公司、鑫深公司及福倫公司等五家公司進貨，惟該五家公司並非虛設行號，不僅刑事判決認定如此，高雄市稅捐稽徵處亦於八十八年二月二十四日認定上述五家公司並非虛設之公司，故本件自不能以虛設公司之方式處罰。何況原告取得該等公司之發票中除了刑事判決附表所列三筆可疑發票外，對於其餘交易，被告並無法舉出積極證據證明原告無與該等公司交易之事實，故除了刑事判決書附表所列三筆發票金額外，依法應不能對原告處以稅捐稽徵法第四十四條之處罰鍰及同法第十九條之補徵營業稅．．．刑事判決附表雖記載三筆金額均在八十三、四年間所開，惟其中第三筆二、二一八、一七六元之發票金額雖該附表記載為八十三年三月所開，但該筆金額應係八十一年一、二月所開，此自其證物帳冊即可知．．．故被告至多僅能就一、一四 ○、六三四元之不實發票金額課以稅捐稽徵法第十九條補稅及第四十四條之行為罰云云。查罡豐、鑫深、經隆、文毅、福倫公司既經刑事判決認定並非純以販賣發票為業而虛設行號，且原告復主張刑事判決附表所列第三筆「廖天賜集團」虛開發票金額二、二一八、一七六元予原告應係八十一年一月、二月所開，是以本案有重行審酌之必要。二、綜上所述，原告之訴為有理由，請依法撤銷原處分、訴願決定、再訴願決定，由被告另為適法之處分等語。理由一、本件被告以原告於民國八十二至八十四年間進貨鐵板、廢鐵等原料，涉嫌未依規定向實際交易對象取得合法憑證，卻以罡豐公司、經隆公司、文毅公司、鑫深公司及福倫公司所開立之不實發票七十七張，銷售額合計一四、六○六、五二一元，營業稅額合計七三○、三二四元，充作進項憑證，持以申報扣抵銷項稅額，致虛報進項稅額，逃漏營業稅七三○、三二四元，爰依裁處時營業稅法第五十一條第五款規定，除追補營業稅七三○、三二四元外，並按所漏稅額處以七倍罰鍰計五、一一二、二○○元（計至百元止），無非以罡豐公司、經隆公司、文毅公司、鑫深公司及福倫公司係屬虛設行號，業經法務部調查局南部地區機動工作組查明，罡豐公司等五公司負責人並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官提起公訴，原告自無可能向罡豐公司等進貨為據。惟查前開案件經臺灣高雄地方法院審理結果，認罡豐公司、經隆公司、文毅公司、鑫深公司及福倫公司並非純以販賣統一發票為業之虛設行號，爰諭知各該公司負責人無罪之判決，此有刑事判決附於原處分卷可稽。另高雄市稅捐稽徵處亦於八十八年二月二十四日認定上述五家公司並非虛設之公司，爰就漢三有限公司營業稅復查案件為撤銷初核之決定，此亦有高市稽法字第一二二二四號復查決定書附卷可稽；此外，原告亦自承除刑事判決附表所列三筆交易外，對於其餘交易，被告並無法舉出積極證據證明原告無與該等公司交易之事實。是除刑事判決書附表所列三筆交易外，尚乏證據證明原告有於八十四年間進貨鐵板、廢鐵等原料，未依規定向實際交易對象取得合法憑證，卻以罡豐公司、經隆公司、文毅公司、鑫深公司及福倫公司所開立之不實發票充作進項憑證而為申報之事實，被告依裁處時營業稅法第五十一條第五款規定，對原告追補營業稅七三○、三二四元，並按所漏稅額處以七倍罰鍰計五、一一二、二 ○○元（計至百元止），於法洵非無違。二、原告主張前開刑事判決附表所列第三筆「廖天賜集團」虛開發票金額二、二一八、一七六元予原告，應係八十一年一月、二月所開等語。原告所述若屬實情，則至本件裁罰時之八十七年三月二十五日，已逾稅捐稽徵法第二十一條第一項第一款所定之五年核課期間，能否再對原告處分補稅及科處罰鍰，即非無疑，則前開發票所載之交易時間，應有調查之必要，被告亦自陳就此有查明之必要。從而，本部分實有重行審酌之必要。三、綜上所述，本件原處分尚有違誤，一再訴願決定未予糾正，而予維持，亦有疏略，原告起訴意旨求予撤銷，為有理由，應由本院將原處分（復查決定）及一再訴願決定併予撤銷，由被告詳查後另為適法之處分，以昭折服。據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法施行法第二條、行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　九十一　　　年　　　四　　　　月　　　十八　　　日最高行政法院第三庭審判長法官　　　葉　振　權法官林　茂　權法官　　　吳　錦　龍法官　　　劉　鑫　楨法官　　　吳　明　鴻右正本證明與原本無異法院書記官　阮　桂　芬中　　華　　民　　國　　九十一　　　年　　　四　　　　月　　　十八　　　日

最高行政法院(含改制前行政法院)九十一年度判字第五五六號

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