九十一年度判字第九八一號｜行政：商標異議｜裁判日期：91 年 06 月 14 日

最　高　行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　　九十一年度判字第九八一號上　訴　人　孫靜玲即寧記食品行　（原審參加人）被上訴人　甲○○ 經濟部智慧財產局被上訴人代　表　人　陳明邦右當事人間因商標異議事件，上訴人對於中華民國九十年二月二十三日臺北高等行政法院八十九年度訴字第一一號判決，提起上訴。本院判決如左：主文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。理由一、被上訴人甲○○在原審起訴主張：（一）本件上訴人（即原審參加人，下同）於八十六年三月十七日以「寧記」商標，指定使用於商標法施行細則第四十九條第二十九類之麻辣高湯商品申請註冊，經原審被告（被上訴人，下同）審查核准，列為註冊第八○二四四○號商標，於八十七年二月一日公告。嗣被上訴人甲○○ 於公告期間以系爭商標與其註冊在先之第八七二八五號「寧記」商標構成近似，有違註冊時商標法第三十七條第一項第七款規定，對之提出異議。案經原審被告審定為異議不成立，被上訴人甲○○不服，循序提起訴願、再訴願，均遭決定駁回，遂提起行政訴訟。（二）據以異議標章於取得服務標章之專用權前，被上訴人甲○○即以「寧記」為名開設火鍋店長達二十餘載，由於被上訴人甲○○係傳承自訴外人（即前手）舊寧記蔣陵寧先生之獨家調製手法及自身不斷研究改良，歷經報章多次報導，媒體及美食專家推薦，「寧記」已成為饕客所熟知之火鍋美食，堪稱著名。（三）系爭商標指定使用於商標法施行細則第四十九條第二十九類：麻辣高湯商品，據以異議標章係指定第四十二類：冷熱飲料店、飲食店、小吃店，其實際經營之主要商品即為二十幾年來夙著盛名之麻辣火鍋湯頭。一般商品購買人僅施以一般之注意，難謂系爭商標不會使消費者誤信其所表彰之商品來源或產銷主體，進而產生混同誤認而購買之。且依商標法第二十二條第二項後段「著名商標不受商品性質相關聯之限制」規定，原審被告之審定顯屬違法，爰訴請將原處分及一再訴願決定均撤銷等語。二、被上訴人即原審被告答辯意旨略以：（一）商標異議審定時商標法第三十七條第七款之適用，須該據以異議標章已達著名之程度始足當之。所稱「著名商標或標章」，係指商標或標章於我國境內相當廣泛範圍內已為相關公眾所共知者而言。所謂「有致公眾混淆誤認之虞」，係指商標圖樣有使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製者發生混淆誤認之虞而言。查本件被上訴人甲○○固主張其所經營之「寧記麻辣火鍋店」由於傳承自舊寧記蔣陵寧先生之獨家調製手法及自身不斷改良及研究，且歷經報章多次報導，媒體及美食專家推薦，「寧記麻辣火鍋店」已成為眾所周知之火鍋店，堪稱為著名標章。又系爭商標指定之麻辣高湯商品，與據以異議審定第八七二八五號「寧記」標章雖指定使用於冷熱飲料店、飲食店、小吃店服務，實際經營之主要商品為夙著盛名之麻辣火鍋湯頭，系爭商標之申請註冊，應有首揭條款規定之適用云云。惟據被上訴人甲○○檢送之證據資料觀之，八十五年二月版之茉莉雜誌、無日期標示之台北美食街、八十五年十一月之迪士康美食新聞中之火鍋專輯等報導，除無法知悉使用者為被上訴人甲○○外，其報導日期亦僅較本件審定商標八十六年三月十七日申請註冊日期早約一年左右，且數量不多，證據力薄弱。此外，復無其他具體事證足資證明於本件審定商標八十六年三月十七日申請註冊當時，該據以異議標章已為異議人廣泛使用而為國內相當廣泛範圍內已為相關公眾所共知之著名標章，經原審被告於八十八年三月二十四日以慧商八一○字第九○一三八八號函通知補正，惟逾期仍未補正據以異議標章已具著名之證據資料到局。從而本件審定第八○二四四○號「寧記」商標之申請註冊，指定使用於麻辣高湯商品，客觀上，尚難謂相同或近似於他人著名之商標或標章，而有致公眾混淆誤認之虞，自無前揭法條規定之適用。是原處分並無違誤，被上訴人甲○○所訴委無足採，請駁回其訴等語。三、上訴人於原審參加訴訟主張：「寧記」並非著名標章，被上訴人又不能證明「寧記」為著名商標，其訴為無理由。四、原審為被上訴人甲○○有利之判決，係以：按商標所用之文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，應足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別。為商標法第五條第一項所明文規定。本件上訴人於八十六年三月十七日以「寧記」商標，指定使用於商標法施行細則第四十九條第二十九類之麻辣高湯商品申請註冊，經原審被告審查核准，列為註冊第八○二四四○ 號商標，於八十七年二月一日公告，嗣被上訴人甲○○於公告期間提出異議。經查系爭商標指定使用於麻辣高湯商品，而市面上以「寧記」為名之火鍋、麻辣火鍋、鴛鴦火鍋等店，為數不少，有上訴人所提出之名片影本在卷可稽，是「寧記」二字於麻辣高湯商品類在上訴人申請註冊時，已為包含被上訴人甲○○等多數人廣泛使用且為消費者所普遍認知之著名標章，應可確定。從而以「寧記」為麻辣高湯商品商標，實無法使一般消費者對其所表彰之商品與他人之商品有所區別，而不具識別性，難謂符合商標法第五條第一項之規定，亦與同法第三十七條第七款之規定有違。原審被告於參加人以「寧記」二字為商標，指定使用於商標法施行細則第四十九條第二十九類之麻辣高湯商品申請註冊時未審酌及此，遽予核准自非適法，被上訴人甲○○執此提出異議非無理由。原處分既有違誤一再訴願決定未予糾正而予維持，亦有可議，應由本院將原處分及一再訴願決定撤銷，由原審被告另為適法之處理。為其判斷基礎。固非無據。五、查原判決理由以市面上以「寧記」為名之火鍋、麻辣火鍋、鴛鴦火鍋等店，為數不少，認定「寧記」二字於麻辣高湯商品類在上訴人申請註冊時，已為多數人廣泛使用且為消費者所普遍認知之著名標章。惟又於判決理由謂：以「寧記」為麻辣高湯商品商標，實無法使一般消費者對其所表彰之商品與他人之商品有所區別，而不具識別性，難謂符合商標法第五條第一項之規定。惟原判決既認為系爭商標為著名商標，自難謂以「寧記」為麻辣高湯商品商標，實無法使一般消費者對其所表彰之商品與他人之商品有所區別，而不具識別性，是原判決理由前後矛盾。次查所謂著名商標或標章，應指於我國境內相當廣泛之範圍內為相當多數的相關大眾所熟悉者而言。而其判斷基準應就該商標廣告、宣傳之期間、範圍，商標或標章之顯著性，使用商品的範圍、銷售量，使用期間及地理範圍等綜合觀察判斷。被上訴人甲○○於訴願及行政訴訟階段所提出之證據，原審被告已指明雜誌等報導時間短，數量不多，其證據力薄弱，原判決未調查其他具體事證，即認被上訴人甲○○之「寧記」商標為著名商標，有違證據法則。於市面上以「寧記」為名之火鍋、麻辣火鍋、鴛鴦火鍋等店，縱屬為數不少，如不符合上述判斷之基準事項，亦難認「寧記」二字於麻辣高湯商品類在上訴人申請註冊時，已達為消費者所普遍認知之著名標章。況以「寧記」為名之火鍋店，是否即係以「寧記」作為標章使用，亦乏所據，原判決以此推論該商標為著名商標，尚嫌率斷。是以上訴意旨據以指摘原判決違背法令，為有理由，合將原判決廢棄，發回原法院，以資適法。據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第二百五十六條第一項、第二百六十條第一項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　九十一　　　年　　　六　　　　月　　　十四　　　日最高行政法院第一庭審判長法官　　　黃　綠　星法官高　啟　燦法官　　　蔡　進　田法官　　　黃　璽　君法官　　　廖　宏　明右正本證明與原本無異法院書記官　彭　秀　玲中　　華　　民　　國　　九十一　　　年　　　六　　　　月　　　十四　　　日

最高行政法院(含改制前行政法院)九十一年度判字第九八一號

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