最高行政法院(含改制前行政法院)九十二年度判字第一一○三號｜法律人

最　高　行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　九十二年度判字第一一○三號上　訴　人　美吾華股份有限公司代　表　人　乙○○ 訴訟代理人　林世華律師李慧芬律師被上訴人　經濟部智慧財產局代　表　人　蔡練生參　加　人　登基有限公司代　表　人　甲○○ 右當事人間因商標異議事件，上訴人對於中華民國九十一年六月十九日臺北高等行政法院九十年度訴字第四二六八號判決，提起上訴，本院判決如左：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、本件上訴人在原審起訴主張：（一）系爭「斯儂恩葵花」商標與上訴人據為異議之「美吾髮葵花」商標近似：１、判斷商標之近似與否，應就「主要部分」加以比較觀察：按商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，商標法第三十七條第十二款定有明文。而判斷商標之近似與否，應就主要部分隔離觀察其有無引起混同誤認之虞以為斷，縱令兩商標對照比較能見其差別，倘異時異地，各別觀察，兩商標在外觀或觀念上，其圖形或文字主要部分近似，有足以引起混同誤認之虞者，即不得不謂為近似。本院迭作有七十一年度判字第五五八號、七十一年度判字第一三九五號、七十二年度判字第三三九號判決、七十二年度判字第六二四號、七十二年度判字第一三一七號、七十五年度判字第一二二七號、七十五年度判字第一四八九號等判決可資參照。２、聯合商標，應係以與正商標圖樣相同以外之部分為「主要部分」：又聯合商標圖樣中有與正商標圖樣相同者，其申請註冊之主要部分，自係與正商標圖樣相同以外之部分。是聯合商標與他商標是否近似，均應以聯合商標此「主要部分」加以觀察。本院六十五判字第十八號、七十一年判字五五八號、七十一年判字第一三九五號、七十二年判字第三三九號、七十二年判字第六二四號、七十二年判字第一○三一號判決亦有明確闡述可參。３、系爭商標與據為異議商標之主要部分均為「葵花」，故為近似之商標：查本件據為異議之「美吾髮葵花」商標，係「美吾髮仙草」之聯合商標，揆諸上開實務見解，「葵花」為本件據為異議商標之主要部分；同理，系爭「斯儂恩葵花」係主商標「斯儂恩」之聯合商標，系爭商標之主要部分亦應為「葵花」。準此，系爭商標「斯儂恩葵花」，與據為異議之商標「美吾髮葵花」，主要部分均係「葵花」，揆諸首揭規定及說明，此二商標之主要部分既屬完全相同，顯有使人發生混同誤認而購買之虞，兩商標自屬構成近似，復均指定使用於同類商品，參加人以系爭商標申請註冊，被上訴人准為登記，於法即有未合。被上訴人之異議審定及經濟部之訴願決定，均以系爭「斯儂恩葵花」商標與上訴人據為異議之「美吾髮葵花」商標，二商標起首「斯儂恩」與「美吾髮」三字之差異，而認二者非近似商標，核與商標法立法意旨及上開行政法院歷來見解有悖。４、實務上其他相同案例之判決：就此種聯合商標是否構成近似之情形，本院亦作有諸多判決可供參考，茲例舉數案如下，以資佐證系爭商標確與據以異議商標構成近似：⑴、新必效Α（聯合商標，主商標為「新必效及圖」）與必安住Α標紙，構成近似（七十一年判字第五五八號判決）。⑵、中意100BEL LA（聯合商標，主商標為「中意PAJIFA」）與奇鈴BELL，構成近似（七十一年判字第一三九五號判決）。⑶、衡欣椰勒磨及圖TRUSTWELL Aroma （聯合商標，主商標為「衡欣椰勒磨」）與愛露瑪AROMA ，構成近似（七十二年判字第三三九號判決）。⑷、素仙子V-12及圖（聯合商標，主商標為「素仙子及圖GREEN FAIRY 」）與美-六V-6，構成近似（七十二年判字第六二四號判決）。⑸、中川安可兒及圖CHUNGCHUAN ANKO（聯合商標，主商標為「中川及圖CHUNG CHUAN」）與安可 SENCORE ，構成近似（七十二年判字第一○三一號判決）。足證實務上對聯合商標是否與其他商標構成近似，均係以聯合商標與正商標圖樣相同以外之部分，為聯合商標申請註冊之主要部分，而以此主要部分作為判斷是否與他商標近似之基礎。５、本院就聯合商標以「主要部分」為近似與否之判斷標的，並無例外：經濟部之訴願決定中，援引本院八十年判字第七六六號判決，認為聯合商標非不得以圖樣整體與他人商標觀察比較，而謂系爭商標圖樣係「斯儂恩葵花」，與上訴人據為異議商標「美吾髮葵花」，二者有起首三字之明顯差異，整體觀之，非屬近似云云。然查本院八十年判字第七六六號判決，與前開其他本院判決均屬相同，亦認聯合商標之判斷是否與他商標近似，應以與正商標圖樣相同以外之部分為「主要部分」而加以判斷，並未推翻實務歷來見解而認為應就聯合商標之全部據為判斷是否近似。此參該判決案例之系爭商標係「皇家及圖（三劍矢圖）」，而據以異議之聯合商標為「雙獅皇家、圖（雙獅共扶一皇冠圖）及ORIENT」，而該據為異議聯合商標之主商標為「東方、圖及ORIENT」，故該判決認聯合商標「雙獅皇家、圖（雙獅共扶一皇冠圖）及ORIENT」之主要部分乃「雙獅皇家」，而以該主要部分之「雙獅皇家」與該案中系爭商標「皇家及圖（三劍矢圖）」作觀察比較，認為該二商標並無近似之情。該判決中所謂應整體觀察者，係指聯合商標之「主要部分」（即「雙獅皇家」），而認不得將此主要部分割裂觀察（即將「雙獅」及「皇家」割裂），而單就「皇家」部分與系爭「皇家及圖」比較，該判決並未如經濟部訴願決定所指有認為應就聯合商標之「整體」全部加以觀察，此有該判決意旨乙則可參。經濟部之訴願決定，就該判決斷章取義，扭曲該判決意旨甚為嚴重。（二）「葵花」二字並無商標法第三十七條第十款規定「商品說明」或「習慣上所通用」之情形：被上訴人之異議審定及經濟部之訴願決定均以系爭商標及上訴人據以異議商標，「二者中文均有相同之『葵花』二字，惟『葵花』係一習知習見之文字，在我國以『葵花』二字或結合其他文字作為商標圖樣申請註冊於各類商品者，不在少數，況二者較為引人注意之起首『斯儂恩』與『美吾髮』三字有明顯差異，整體觀之，無論於外觀、觀念或讀音上均分別顯然」，然查：⑴被上訴人准予以『葵花』二字或結合其他文字作為商標圖樣申請註冊於各類商品者，皆分屬商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表中不同類群，而與上訴人據為異議之「美吾髮葵花」商標不同分類，被上訴人分別核准不同類群商品使用包含「葵花」文字之多件商標，於法自屬有據，而無違反商標法第三十七條第十二款規定甚明。然系爭商標與上訴人據為異議之商標，均屬商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表中第三類商品，被上訴人審定核准，自有商標法第三十七條第十二款規定「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者。」不得申請註冊之情形甚明。⑵又本院就據為異議「美吾髮葵花」之商標，亦作有八十七年判字第二八○九號判決認為「葵花本身並未具有護髮之功效，尚非所使用商品之說明，又關係人（即本件上訴人）先以葵花二字作為商標圖樣，指定使用於市面上常含有數十種植物成分之洗髮精商品，且依上訴人所檢送之證據資料以觀，並無其他同樣就同一或同樣類商品已有反覆使用葵花二字表示商品本身習慣上所通用之品質、功用等情事，況觀諸上訴人使用葵花二字之商品包裝影印資料可知，其商品產製日期尚在系爭商標（即本件上訴人據為異議之商標）申請註冊之後，且系爭商標所表彰之商品經關係人（即本件上訴人）廣泛持續透過媒體宣傳促銷，尚難謂美吾髮葵花係同業間表示商品本身習慣上所通用之名稱、形狀、品質、功用之文字」，此有本院八十七年判字第二八○九號判決可證。準此，被上訴人以「葵花」係習知習用之文字，而認不足為上訴人據為異議之聯合商標「美吾髮葵花」之主要部分，進而為上訴人異議不成立之審定，認事用法上自有違誤。（三）參加人使用系爭商標之行為，業經刑事判決有罪確定：況查，參加人使用系爭商標於與上訴人據為異議商標之同類商品之行為，亦經臺灣臺南地方法院判決違反商標法第六十二條規定，認為參加人之負責人「連續意圖欺騙他人，於同一商品，使用近似於他人註冊商標之圖樣」，而判處有期徒刑參月，如易科罰金，以參佰元折算壹日，緩刑貳年，此有判決乙件可證。該判決理由中，除就系爭商標與上訴人據為異議之商標，詳予考量「①、一般消費者施以普通注意之原則；②通體觀察原則；③、比較顯著部分原則；④消費者異時、異地分離測驗之原則」外，並審慎分析系爭商標認為具有「①、混淆要件；②、誤認要件；③、欺矇要件」後，始作出系爭商標與上訴人據為異議商標，外觀上確有使人混同之虞，應屬近似之商標無誤之結論。（四）被上訴人就上訴人之起訴，提出答辯主要係以：１援引本院八十年度判字第七六六號判決意旨，認聯合商標非不得以圖樣整體與他人商標觀察比較，進而認為系爭「斯儂恩葵花」與「美吾髮葵花」二聯合商標，可五字整體觀察比較，得不就主要部分審查；２、在我國以「葵花」二字或結合其他文字作為商標圖樣申請註冊於各類商品者，不在少數，有被上訴人商標圖樣名稱列印表及商標註冊簿影本附卷可稽；系爭商標「斯儂恩葵花」與據為異議之「美吾髮葵花」商標，二者較為引人注意之起首「斯儂恩」與「美吾髮」三個字有明顯差異，整體觀之，分別顯然，客觀上尚難謂有使一般商品購買人產生混同誤認之虞，應非屬近似商標云云。（五）被上訴人所援引本院八十年度判字第七六六號判決，其意旨認應整體觀察，不得割裂觀察者，乃聯合商標與正商標相同以外之「主要部分」；被上訴人曲解為應將聯合商標之「整體」一併（即與正商標相同、不同部分之全部）加以觀察，顯有違誤。被上訴人附卷之商標圖樣名稱列印表及商標註冊簿，雖有其他以「葵花」二字或結合其他文字作為商標圖樣申請註冊者，惟與參加人系爭「斯儂恩葵花」及上訴人據為異議之「美吾髮葵花」相同使用於第三類商品者，僅有上訴人另一商標「葵花寶典」，其他以「葵花」二字或結合其他文字作為商標圖樣申請註冊於各類商品者均係登記使用於不同類之商品或服務，顯然「葵花」二字，就第三類商品之商標而言，僅有上訴人使用，除此之外並無他人使用於第三類商品。是被上訴人以此認為「葵花」二字係習知習見文字，使用情形普遍，不足為系爭商標與據為異議商標之「主要部分」而加以比較，不僅與歷來實務就「聯合商標，應係以與正商標圖樣相同以外之部分為主要部分」之實務原則有違，被上訴人亦忽略其所附卷資料除上訴人「葵花寶典」商標外，其餘全係使用於他類商品或服務之商標，與本案並無關係。（六）綜上所陳，「葵花」商標，為上訴人首創使用於洗浴乳、沐浴精、洗髮精、潤絲精等商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表中第三類商品之商標，上訴人並投入大量人力、物力宣傳，單廣告費用即高達新台幣一億九千四百餘萬元，此有支出證明可證。參加人不思自創立品牌，無視上訴人投注智慧、心力經營所得之成果，基於搭便車之僥倖心態，申請系爭商標登記，已違反商標法第三十七條第十二款規定，為此訴請為撤銷訴願決定及原處分之判決。二、被上訴人則以：按商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，固為本件商標異議審定時商標法第三十七條第十二款所明定。惟判斷兩商標圖樣近似與否，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，復為同法施行細則第十五條第一項所明定。商標在外觀、觀念或讀音上有一近似者，始為近似之商標。本件上訴人固主張其據以異議之註冊第七四八三四六號「美吾髮葵花」商標，係註冊第九六一七一號「美吾髮仙草」正商標之聯合商標，其主要部分應為正商標圖樣相同以外之部分，即為「葵花」二字，同理，本件系爭聯合第九一三三五六號「斯儂恩葵花」商標，其正商標為註冊第四○四八一八號「斯儂恩」商標，則其主要部分亦為「葵花」二字，二者復均指定使用於相同類別及商品，有違首揭法條之規定云云；惟查衡酌商標在外觀或觀念上有無混同誤認之虞，應本客觀事實，並就商標圖樣文字、圖形或記號，異時異地隔離及通體觀察為準，聯合商標亦非不得以其圖樣整體與他人商標觀察比較（本院八十年度判字第七六六號判決意旨參照）。查本件審定第九一三三五六號「斯儂恩葵花」商標圖樣係由中文「斯儂恩葵花」五個字所構成，而上訴人據以異議之註冊第七四八三四六號「美吾髮葵花」商標圖樣則由中文「美吾髮葵花」五個字所構成，二者中文固均有一相同之「葵花」二字，惟「葵花」係一習知習見之文字，在我國以「葵花」二字或結合其他文字作為商標圖樣申請註冊於各類商品者，不在少數，此有被上訴人商標圖樣名稱列印表及商標註冊簿影本附卷可稽，況二者較為引人注意之起首「斯儂恩」與「美吾髮」三個字有明顯之差異，整體觀之，無論於外觀、觀念或讀音上均分別顯然，予人印象截然不同，應可分辨，異時異地隔離觀察，客觀上，尚難謂有使一般商品購買人產生混同誤認之虞，應非屬近似之商標，自無首揭法條規定之適用。至上訴人所指台南地方法院八十九年易字第六四四號刑事判決認為「斯儂恩葵花」之外觀上，確有使人與「美吾髮葵花」產生混同之虞，應屬近似之商標乙節；查該判決係指就其所扣案之斯儂恩洗髮精及潤髮乳商品外包裝上之「葵花」二字之比例較商標名稱斯儂恩大且明顯，其葵花圖樣及顏色亦均與「美吾髮葵花」圖樣顏色近似，顯然有特別強調之意所為之認定，核其認定之事證與本案商標圖樣是否有違商標法規定之認定事證不同。另上訴人所舉之其他案例，其商標圖樣不同，文字組合之態樣有異，案情應屬有別，基於商標審查個案拘束原則，自不得比附援引執為有利本案之論據等語，作為抗辯。三、參加人在原審之參加意旨略謂：（一）按「商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊」，固為商標法第三十七條第十二款所明定，惟該條款之適用以商標是否相同或近似為前提。而判斷兩商標近似與否，固應審查其外觀、觀念或讀音方面之一有無近似者，然衡酌商標在外觀、觀念或讀音有無混淆誤認之虞，應本客觀事實，以具有普通知識經驗之商品購買人施以普通之注意義務，就兩商標異時異地通體觀察其有無發生混同、誤認之虞以為斷；就二個以上字詞組成之商標，應考慮其結合之強弱程度，而判斷其是否為近似，而含有說明文字之結合商標，以未附加該說明文字之部分判斷之，此均為「商標近似審查基準」所明定。（二）本案中，被異議之「斯儂恩葵花」與據以異議之「美吾髮葵花」相較，並不會導致消費者有混淆誤認之虞，非屬近似之商標，茲析述如下：１、查被異議商標「斯儂恩葵花」與據以異議之「美吾髮葵花」雖均有相同之字尾「葵花」，惟查「葵花油」係常用於製造肥皂、洗髮精之成份之一，此於百科全書亦有記載，另於網路上亦可找到以「葵花」為成份之各種廠牌之洗髮精、潤絲精，一般消費者一見到標有「葵花」之洗髮精，並不會認為是「葵花牌」洗髮精，而認為係含有葵花成份之洗髮精，故「葵花」業已成為商標之弱勢部分，亦非消費大眾據以辨識商標商品來源之主要依據。另「葵花」為一習見習知之「花」名，甚且被引用為武俠小說中武功秘笈之名稱「葵花寶典」，在中華民國亦有其他廠商以相同之中文「葵花」向被上訴人呈准註冊於類似商品（如註冊第五四二七六一號商標）及他類商品（如第八二○八五三、五二八三一一、一○六四三二、六三一六六○、六七三七二三、八二七六五四號商標），因此，審查本二件商標近似與否應就非說明文字部分互為比較，而兩件商標之「斯儂恩」與「美吾髮」區別至為明顯，且字首通常為消費者辨識之主要依據，故兩商標並無致消費大眾混淆誤認之虞，非屬近似之商標，其理至明。２、自外觀比較：雖二商標皆由五個中文字所組成，惟一般設計原則，字首乃係商標最重要之引人注意部分，且亦為消費大眾據以辨識商品來源之主要依據；據以異議商標之字首為「美吾髮」，被異議商標之字首則為「斯儂恩」，無論字形、外觀或發音皆差異明顯，消費者施以普通之注意即能加以區別，並無混淆誤認之可能。３、自觀念比較：被異議商標所表彰者係來自「斯儂恩之含有葵花成分」之產品，而據以異議之商標所表彰者係來自「美吾髮之含有葵花成分」之產品，二者各自表意不同，當不會使公眾有誤認誤信之虞，故兩造商品亦非屬觀念近似之商標。４、自發音比較：由最引人注意之字首觀之，「斯儂恩」與「美吾髮」無一字相同，於交易市場連貫呼唱時，絕無混同誤信誤購之虞。５、故本件被異議商標「斯儂恩葵花」與據以異議商標「美吾髮葵花」於異時異地總括商標之全部通體隔離觀察，一般消費者均能區別，實難謂有使人產生混淆誤認之虞。又按凡為商標者，無論其為文字、圖形、記號或其聯合式，皆有其一體性。查被異議商標係一單純由五個中文字組成之商標，上訴人所欲保護及使用之商標為「美吾髮葵花」，因此，在比較近似時，應就整體觀察，不可任意將之析離為兩部分，僅就某一部分與其他商標作近似之比較；準此，「斯儂恩葵花」與「美吾髮葵花」不近似，上訴人之主張顯不足採。６、再者，被上訴人於他類商品服務中核准甚多商標包含相同之「葵花」者，益證「葵花」屬於較普通之文字，識別性較弱，倘與其他文字、圖形相結合，則可輕易辨別其差異；況且，註冊第五四二七六一號「葵花及圖TONESO」商標之專用商品中之「洗潔劑」又與據以異議之註冊第七四八三四六號「美吾髮葵花」之指定商品應屬類似商品。由前述商標均含有「葵花」二字而得併存註冊於類似或性質相關聯商品之情形觀之，益證在商標審查之實務上已肯定「葵花」係弱勢部分，商標審查雖以個案拘束為原則，但於案情相同，仍有一體適用之標準，以免令一般申請人無所適從。況行政程序法第六條規定：「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇」職此，自不容上訴人空言指摘原處分有何不當。（三）美吾髮葵花洗髮精註明： ①正面：Ａ、DERIVE FROM SUNFLOWER（譯：萃取自向日葵）。Ｂ、With Sunflower Extract Revitalizing & Shining Ｃ、含天然向日葵萃取菁華，增添秀髮光澤彈性。 ②背面：Ａ、DERIVE FROM SUNFLOWER Ｂ、With natural sunflower extract, which will leave your hair feeling refreshed,revived,soft,moisturalizing and full of shine. Ｃ、葵花洗髮精含天然向日葵萃取液，‧‧‧。Ｄ、主要成份‧‧‧，SUNFLOWER EXTRACT 斯儂恩葵花洗髮精註明： ①正面：Ａ、斯儂恩葵花原效洗髮精Ｂ、Sunflower Shampoo ②背面：Ａ、斯儂恩葵花原效洗髮精Ｂ、Sunflower Shampoo Ｃ、含天然葵花醇油，滋潤髮質‧‧‧。Ｄ、主成份：Sun Flowers葵花醇油由上述內容可知，葵花係商品成份之說明，故就「斯儂恩葵花」與「美吾髮葵花」二商標比較時，依「商標近似審查基準」之規定，就二個以上字詞組成之商標，應考慮其結合之強弱程度，而判斷其是否為近似，而含有說明文字之結合商標，以未附加該說明文字之部分判斷之。因此，被異議之「斯儂恩葵花」與據以異議之「美吾髮葵花」相較，並不會導致消費者有混淆誤認之虞，應非屬近似之商標等語。四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，為本件異議審定時商標法第三十七條第十二款所明定。而衡酌商標是否近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，同法施行細則第十五條第一項亦定有明文。又商標在外觀、觀念或讀音上，有一近似，足以致一般消費者混同誤認之虞者，始為近似之商標。本件被上訴人以系爭審定第九一三三五六號「斯儂恩葵花」聯合商標（如附圖一），係由中文「斯儂恩葵花」五個字所構成，而上訴人據以異議之註冊第七四八三四六號「美吾髮葵花」商標（如附圖二），則由中文「美吾髮葵花」五個字所構成；二者中文固均有相同之「葵花」二字，惟「葵花」係一習知習見之文字，在我國以「葵花」二字或結合其他文字作為商標圖樣申請註冊於各類商品者，不在少數，況二者較為引人注意之起首「斯儂恩」與「美吾髮」三個字有明顯之差異，整體觀之，無論於外觀、觀念或讀音上均分別顯然，予人印象截然不同，應可分辨，異時異地隔離觀察，客觀上尚難謂有使一般商品購買人產生混同誤認之虞，應非屬近似之商標，自無首揭法條規定之適用，乃為異議不成立之審定。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。其主張略以：判斷商標之近似與否，應就「主要部分」加以比較觀察，而聯合商標應係以與正商標圖樣相同以外之部分為「主要部分」，本件據以異議之「美吾髮葵花」商標主要部分係在「葵花」二字，而系爭「斯儂恩葵花」聯合商標其主要部分亦係在「葵花」二字，二者構成近似；又被上訴人所核准之多件「葵花」商標，分屬商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表中不同類群，與上訴人據以異議商標皆屬不同類群，而系爭聯合商標與上訴人據以異議商標則同屬類似商品，被上訴人核准審定顯違法失當；其次「葵花」商標係上訴人首創使用於沐浴乳、沐浴精、洗髮精之著名商標，上訴人並投入大量人力物力宣傳，單廣告費用即高達新台幣一億九千四百餘萬元，參加人不思自創品牌，基於搭便車之僥倖心態，加以剽竊使用，顯已違反商標法第三十七條第十二款之規定；另參加人使用系爭商標之行為，業經台灣台南地方法院於八十九年四月二十四日以八十九易字第六四四號刑事判決，認參加人之代表人連續意圖欺騙他人，於同一商品使用近似於他人註冊商標，處有期徒刑參個月，其判決理由並稱：參加人使用「斯儂恩葵花」商標與「美吾髮葵花」商標之產品包裝近似，異時異地隔離觀察，「斯儂恩葵花」之外觀確有使人混同誤認之虞，應屬近似之商標無誤等語。經查，衡酌商標在外觀或觀念上有無混同誤認之虞，應本客觀事實，並就商標圖樣文字、圖形或記號，異時異地隔離及通體觀察為準；若總括商標圖樣之全體，予人印象明確，意念清晰，即不得因其圖樣之一部分相同，遽謂之為近似之商標，故聯合商標亦非不得以其圖樣整體與他人商標觀察比較。本件系爭聯合商標圖樣係由中文「斯儂恩葵花」五個字所構成，而上訴人據以異議商標圖樣則由中文「美吾髮葵花」五個字所構成，二者中文固均有相同之「葵花」二字，惟「葵花」係一習知習見之「花」名，在我國以「葵花」二字或結合其他文字作為商標圖樣申請註冊於各類商品者，不在少數，此有被上訴人商標圖樣名稱列印表及商標註冊簿影本附原處分卷可稽；且上訴人實際使用據以異議商標時，係將「美吾髮」、「葵花洗髮精」分置二行，並附記：「含天然向日葵萃取菁華，增添秀髮光澤彈性」、「葵花洗髮精含天然向日葵萃取液」，此有其洗髮精商品之容器標示附卷可證，已使一般消費者認為「美吾髮」係商標，「葵花洗髮精」僅係表示含有葵花成份之洗髮精而已，「葵花」實際上已成為商標之弱勢部分；故本件系爭商標與據以異議之商標，其較為引人注意者，係起首「斯儂恩」與「美吾髮」三個字，彼此有明顯之差異，整體觀之，無論於外觀、觀念或讀音上均分別顯然，予人印象截然不同，應可分辨，異時異地隔離觀察，客觀上尚難謂有使一般商品購買人產生混同誤認之虞，應非屬近似之商標。至於台灣台南地方法院八十九易字第六四四號刑事判決係指就其所扣案之斯儂恩洗髮精及潤髮乳商品外包裝上之「葵花」二字之比例較商標名稱斯儂恩大且明顯，其葵花圖樣及顏色亦均與「美吾髮葵花」圖樣顏色近似，顯然有特別強調之意所為之認定，此有該刑事判決附卷可考，核其認定之事證與本案商標圖樣是否有違商標法規定之認定事證不同；另上訴人所舉之其他案例，其商標圖樣不同，文字組合之態樣有異，案情亦屬有別，基於商標審查個案拘束原則，均難比附援引執本件應為異議成立處分之論據。又系爭商標與據以異議商標，並不構成近似，已如前述，則據以異議商標是否已花費廣告費用一億九千餘萬元而成為著名商標，自無庸再予審究，因而為上訴人敗訴之判決。五、本院核原判決依上開規定及說明，尚無違誤。上訴意旨仍執陳詞指摘原判決有不適用法規及適用不當之違背法令，聲明廢棄。惟按「商標圖樣有左列情形之一者，不得申請註冊。一．．．十、凡文字、圖形、顏色組合或其聯合式，係表示申請註冊商標所使用商品之．．．品質、功用通用名稱或其他說明者．．．」為商標法第三十七條第十款定有明文。本件上訴人據以異議之聯合商標「美吾髮葵花」中之「葵花」二字依上訴人之主張及其商品之註冊記載，係說明該商品之品質為向日葵花之萃取物，依上開規定，本不得獨立申請為商標註冊，被上訴人之所以准許上訴人註冊，乃因上訴人之商標圖樣為「美吾髮葵花」五個字，而非「葵花」二個字，是以原處分及原判決比較上訴人之據以異議商標與系爭商標就上訴人之「美吾髮葵花」五個字與系爭商標「斯儂恩葵花」五個字作比較，而不以「葵花」二個字作比較，尚非無據。況原判決及原處分就上訴人據以異議商標與參加人系爭商標非屬近似，已就上訴人所訴各節，詳予剖析論駁，上訴意旨無非上訴人持其主觀法律見解之歧異，斤斤指摘，均無足取，原判決尚無不適用法規及適用不當之情事。從而本件上訴意旨難謂為有理由，應予駁回。據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　九十二　　　年　　　八　　　　月　　二十一　　　日最高行政法院第二庭審判長法官　　　陳　石　獅法官劉　鑫　楨法官　　　彭　鳳　至法官　　　高　啟　燦法官　　　黃　合　文右正本證明與原本無異法院書記官　張　雅　琴中　　華　　民　　國　　九十二　　　年　　　八　　　　月　　二十二　　　日

最高行政法院(含改制前行政法院)九十二年度判字第一一○三號

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