最高行政法院(含改制前行政法院)九十二年度判字第一一一一號｜法律人

最　高　行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　九十二年度判字第一一一一號上　訴　人　正暉股份有限公司代　表　人　丙○○○ 被上訴人　經濟部智慧財產局代　表　人　乙○○ 參　加　人　華元食品股份有限公司代　表　人　甲○○ 右當事人間因商標異議事件，上訴人對於中華民國九十一年六月二十日臺北高等行政法院九十年度訴字第一○五六號判決，提起上訴，本院判決如左：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由本件上訴人主張：本案兩造之爭點在於系爭審定「野菜家族」商標與據以異議「野菜園」商標是否構成近似。原審判決採被上訴人及原審參加人之見解，認定兩者商標之主要部分皆為「野菜」二字，其時異地隔離各別觀察，足以引起混同誤認之虞，為近似之商標，有商標法第三十七條第十二款之適用。惟「野菜」一詞雖具有隱喻或暗示其商品口味之意含，但仍具商標法第五條第一項規定之識別性，故依民國九十年十二月二十五日修正發布之「商標識別性審查要點」，原審判決之意應指系爭審定「野菜家族」及據以異議之「野菜園」商標屬商標具識別性例示中之「暗示性商標」，若以「野菜」一詞做為商標之一部分，再加上其餘文字增加其識別性，固然可以因屬於「暗示性商標」具有識別性而申請註冊為商標，但商標專用權人可否主張其註冊所有之商標申有隱喻商品口味之部分為商標之主要部分，而依商標法第三十七條第十二款，據以異議其他相同以該口味做為商標一部份之審定商標？綜觀商標法相關法規及歷年最高法院判例皆未對此明自規範或闡述，然此種情形在現有註冊商標與審定商標中卻已存在已久，可知若無混同誤認之虞，應可申請註冊為商標，並不與其他相同以該口味做為商標一部份之註冊商標構成近似，自應無商標法第三十七條第十二款之適用。且被上訴人於與本案類似之個案中曾為不同處理，有違平等原則。原審判決採被上訴人關於系爭商標主要部分構成近似之見解，逕認本案有商標法第三十七條第十二款之適用，將不當擴張商標近似之認定，使原審參加人取得不正當之利益，與商標法第一條之立法意旨相違，且構成適用商標法第三十七條第十二款不當之違背法令。被上訴人則以：查本件系爭商標圖樣係由中文「野菜家族」所組成，與據以異議之註冊第五○五三三○號「野菜園」商標圖樣係由中文「野菜園」所組成相較，二者細為比對，固有四字與三字中文之別，惟二者起首二字「野菜」相同，餘字之「家族」與「園」均具集合多數之概念，其時異地隔離觀察，難謂無產生相聯想而致混同誤認之虞，應屬近似之商標，二造商標復均指定使用於餅乾、糖果等相同或類似商品上，故本件商標自有商標法第三十七條第十二款規定之適用。至上訴人另舉註冊或審定第八四一一七九、九五九○五六、0000000、0000000等商標案例乙節，核其案情有別，且商標應依個案審查，自不得比附援引執為其有利之論據等語，資為抗辯。原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：系爭審定「野菜家族」商標與據以異議之「野菜園」商標二者主要部分均為「野菜」二字，非其餘文字「家族」與「園」之差別，「野菜」應屬兩造商標較為顯著部分，商品購買人如施以普通之注意，於其時異地隔離整體觀察，易致混同誤認之虞，應屬近似之商標，復均指定使用於餅乾、糖果等相同或同類商品，應有本件異議案審定時商標法第三十七條第十二款規定之適用。「野菜」一詞並不全然為日文之漢字用法，於中文通俗語法，亦有使用。於日文之語法，其意固僅相當於中文之「蔬菜」，但於中文之語法，則泛指鄉間野地未經人工栽培，自然長成之青菜。而餅乾、糖果之主要成分為麵粉、蔗糖，與日文或中文之「野菜」均無直接關連，將「野菜」一詞用作表彰餅乾、糖果類食品之商標「野菜園」之主要部分，雖然兼具有隱喻或暗示其商品口味之意含，但究非餅乾、糖果類食品之通用名稱，亦未對此類商品直接加以說明或描述，自具有商標法第五條第一項規定之識別性，何況據以異議之「野菜園」商標，除「野菜」外，尚有一「園」字，足以增加其識別性，本不須證明其已取得同法第五條第二項規定之「第二意義」，即可申請註冊，僅其識別性相對於創造性（或稱創新性）名稱，較為弱勢而已。上訴人主張「野菜」部分不具識別性，被上訴人當初應要求參加人放棄「野菜」之專用權，再核准其「野菜園」之商標申請案云云，核不足採。上訴人所舉被上訴人之前身經濟部中央標準局八十六年三月六日中台評字第八六○○四八號商標評定書、經濟部八十六年五月二十四日經（八六）訴字第八六六○七六○一號訴願決定書及鈞院八十七年度判字第八○一號判決等案例，被評定為無效之商標圖樣為「德用」（使用於蜜餞、口香糖、水果糖等），與本件有別，依商標個案審查原則，均屬他案問題，要與本件無涉，自不得作為本件比附援引之論據。上訴人所舉已核准註冊之商標，如「野菜の生活」三十類、「野菜生活」三十二類、「活力野菜」三十二類、「野菜人家」三十二類、「歐斯麥野菜小餅」三十類，及在審定公告中的「野菜市場」三十類、「野菜元氣食」三十類、「野菜屋」二十九類等，或與據以異議之「野菜園」商標，彼此主要部分並不近似，或指定使用之商品並不相同或類似，且商標審查採個案拘束原則，自不得作為本件比附援引之論據。至上訴人所稱參加人未於法定公告期間內提出異議乙節，依原處分卷附資料，系爭審定商標係於八十九年一月十六日審定公告，參加人則於法定異議期間三個月內之八十九年三月二十一日，由代理人宋雲城於異議申請書具名及蓋章，代理參加人提出異議，此並有蓋有參加人公司及代表人印章之委任狀在原處分卷可資證明，本件異議之提出業經合法授權，自無上訴人所稱必須補正簽章及申請日期不合法之情事。綜上所述，被上訴人以系爭商標違反商標法第三十七條第十二款規定，乃為異議成立，撤銷其審定之處分，並認其是否尚有違反同條第七款之規定，即毋庸論究。於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴，核無違誤。上訴論旨，仍執前詞，主張系爭審定「野菜家族」商標與據以異議「野菜園」商標不近似云云，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　九十二　　　年　　　八　　　　月　　二十一　　　日最高行政法院第二庭審判長法官　　　陳　石　獅法官劉鑫楨法官　　　彭　鳳　至法官　　　高　啟　燦法官　　　黃　合　文右正本證明與原本無異法院書記官　王福瀛中　　華　　民　　國　　九十二　　　年　　　八　　　　月　　二十五　　　日

最高行政法院(含改制前行政法院)九十二年度判字第一一一一號

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