九十二年度判字第一六四一號｜行政：工商登記｜裁判日期：92 年 11 月 27 日

最　高　行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　九十二年度判字第一六四一號上　訴　人　乙○○ 被上訴人　臺北市政府代　表　人　甲○○ 右當事人間因工商登記事件，上訴人對於中華民國九十一年九月三十日臺北高等行政法院九十年度訴字第六三三七號判決，提起上訴，本院判決如左：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由上訴人於民國（下同）八十九年十二月十八日經被上訴人核准於台北市○○○路○段一○六巷一號二樓之二開設「三巨資訊企業社」（市招「數位空間」），領有北市建商商號（八九）字第二三七二二七號營利事業登記證，核准營業項目有電子資訊供應服務業、網路認證服務業等項。嗣九十年四月二十四日二十三時四十分許為台北市政府警察局松山分局臨檢查獲上訴人於前址並擴大至地下一樓，從事「利用電腦功能以磁碟光碟供人遊戲娛樂、利用電腦擷取網際網路資料供人遊戲」之商務活動，被上訴人因此認定上訴人經營登記範圍以外之資訊休閒服務業，違反商業登記法第八條第三項之規定，依同法第三十三條第二項規定裁處上訴人新台幣（下同）三萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務，上訴人不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起行政訴訟。上訴人起訴主張：上訴人是否有違反經營登記範圍內之商業行為？所為之營業模式有無類屬於資訊服務業或其他娛樂業？各縣市政府或直轄市政府是否有權作此種認定？被上訴人於理由中並未論列。尤所謂的資訊休閒服務業，是否為利用電腦功能以磁碟供人遊戲娛樂或利用電腦擷取網際網路資訊供人遊戲？此項認定之法源依據為何？被上訴人亦未能說明。又上訴人經被核准經營電子資訊供應服務，其與資訊休閒服務業並無不同，縱然項目有所區別，亦僅是對於營業項目擴大，並不構成違反商業登記法第八條第三項之規定。況上訴人並無使用網路擷取之行為，所有之遊戲軟體均是依固定程序載入，並無違反商業登記法之處。為此，求為判決撤銷原處分及訴願決定等語。被上訴人則以：本件上訴人實際所營業務，依被上訴人所屬台北市政府警察局松山分局九十年四月二十四日二十三時四十分臨檢紀錄表記載略以：「實際營業項目：網路咖啡。．．．。查獲違法（規）行為：．．．設置電腦配備（含硬體主機、顯示器、鍵盤、滑鼠、喇叭）共四十六部，每部電腦安裝有遊戲軟體戰慄時空等九十種；且有連接網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲打玩。計費方式係六十分鐘收費新台幣四十元。」並經該店現場負責人趙超華當場於臨檢紀錄表簽名具結蓋章無誤附卷可稽。揆諸商業登記法第八條第三項、第三十三條第一項、第二項規定及經濟部八十七年十二月十五日經（八七）商字第八七二三○一八九號、九十年三月二十日經（九○）商字第○ 九○○二○五二一一○號公告意旨，該商號違規經營之業務型態乃提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用，屬資訊休閒服務業之業務範疇。上訴人雖聲稱並未經由網際網路擷取遊戲軟體，然其既係將固定之遊戲程式灌於電腦磁碟、硬碟內再經由不特定人士，於螢幕上點選打玩，實已符合該資訊休閒服務業定義其中之一類：利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。又「電子資訊供應服務業」與「資訊休閒服務業」，兩者定義及內容並不相同。是以，上訴人未辦妥資訊休閒服務業之營利事業登記，即於該址經營該項業務，被上訴人依商業登記法第八條第三項、第三十三條等規定，核處上訴人三萬元罰鍰，並命令其停止經營登記範圍外之業務，認事用法，尚無違誤等語，作為抗辯。原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：上訴人負責之商業主體三巨資訊企業社所實際從事之商業活動，既為「利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂、利用電腦網際網路擷取資料供人使用」，即使如其所述，其商業活動中不包括「利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲」，但仍有「利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂」之客觀事實存在，則依經濟部經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告，此等商業活動應劃入「資訊休閒服務業」營業項目下，且此項營業項目不在上訴人負責之三巨資訊企業社登記營業範圍內。則被上訴人依此認定上訴人有「經營登記範圍以外業務」之違章行為，即屬無誤。從而被上訴人依商業登記法第三十三條第一項規定，斟酌上訴人是第二次違規再被查獲以及其營業規模等各項情節，裁處上訴人三萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外業務之處分，洵無過當或逾越之處。至於上訴人所言：「三巨企業社實際從事之商業活動，僅屬電子資訊供應服務業之擴大，而不算是經營登記範圍以外之業務」云云，純屬對文字字義之浮面取捨，完全不符合「法解釋論」之標準，自不足採等由，乃駁回上訴人在原審之訴。上訴意旨略謂：本件原處分作成前未給予上訴人陳述之機會，違反行政程序法。又臨檢時係以臨檢電子遊戲機業者之表格填具，其行政目的並不相符，原處分以此為據，要難符於行政程序。再營業登記法於九十一年一月十六日經立法院三讀修正通過，廢除營利事業登記證制度，是以，行政機關不能再以其他與發證無關之理由，拒絕人民從事合法行業之經營。本件網咖行業既然在經濟部定名為資訊休閒業，行政機關無法再以未達成其他營業之消極條件，拒絕發給營利事業登記證；且被上訴人全面發給所有網咖業者之營利事業證，殊難謂非違法。又修正後之營利事業登記法第八條規定，無須取得營利事業登記證方可營業，是依從新從輕原則，本件處分應有撤銷之理由。再以商業登記法第八條規定之罰鍰為一至三萬元，本件被上訴人以高金額處罰，未說明上訴人有如何不適用行政程序法第七條行政行為應選擇對人民權益損失最少者之原則，其行為當然違背法令等語。本院按行政程序法第一百零三條規定：「有下列各款情形之一者，行政機關得不給予陳述意見之機會：．．．五、行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者。．．．」本件上訴人違章事實，業據臺北市政府警察局松山分局臨檢紀錄表記載明確，並經上訴人僱用之副店長趙超華簽認無訛，足認其事實已臻客觀明確，依前開規定，被上訴人自得免除聽取陳述之義務，與同法第一百零二條之規定並無違悖。又原判決於理由項下，就被上訴人依商業登記法第三十五條第一項規定，斟酌上訴人二次違規及其營業規模等各種情節，所為原處分，洵無過當或逾越之處等情敍述綦詳，核與行政程序法第七條及第九條之規定亦無不符。另本件原處分係九十年五月九日作成，其後商業登記法（上訴意旨誤載為「營業登記法」或「營利事業登記法」）縱於九十一年一月十六日及九十一年十一月二十六日經立法院二次修正通過，惟依法律不溯既往之原則，本件尚無適用修正後規定之餘地。上訴論旨仍執前詞指摘原判決未當，求為廢棄，為無理由，應予駁回。據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　九十二　　　年　　　十一　　　月　　二十七　　　日最高行政法院第四庭審判長法官　　　廖　政　雄法官　　　趙　永　康法官　　　林　清　祥法官　　　鍾　耀　光法官姜仁脩右正本證明與原本無異法院書記官　張　雅　琴中　　華　　民　　國　　九十二　　　年　　　十二　　　月　　　一　　　　日

最高行政法院(含改制前行政法院)九十二年度判字第一六四一號

關鍵資訊