九十二年度判字第一七七九號｜行政：律師法｜裁判日期：92 年 12 月 18 日

最　高　行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　九十二年度判字第一七七九號上　訴　人　甲○○ 被上訴人　臺灣高等法院臺中分院代　表　人　乙○○ 右當事人間因律師法事件，上訴人對於中華民國九十一年九月十九日臺中高等行政法院九十一年度訴字第三四一號判決，提起上訴，本院判決如左：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、本件上訴人在原審起訴主張：（一）查原處分係核准上訴人聲請登錄，惟於第四項載有：「限制期間：自民國八十九年九月一日起至九十二年八月三十一日止，不得在本院執行職務。」之負擔，但未載明法令依據，實有未洽。（二）按律師登錄規則第五條規定：「聲請登錄之律師，有律師法第四條第一項各款情事，或違反同法第七條第一項、第二項、第三十一條、第三十二條之規定，或有他不得執行職務之情形者，法院應駁回其聲請。」今依原處分書內容以觀，似依上開法規而為附負擔之處分。又上開法規中「其他不得執行職務之情形者」，應指行為時（下同）律師法第三十七條之一規定之情形，亦即，司法人員自離職之日起三年內，不得在其離職前三年內曾任職之法院或檢察署執行律師職務。因此，所謂「司法人員」之定義範疇，乃為本件訴訟之爭點所在。（三）按律師法第三十七條之一係於八十七年六月二十日公布施行，上訴人係於八十八年五月份，參加司法院所舉辦第一屆法官助理甄選，於簡章中並未提及有關「執行職務限制」問題；又按當初國家招考法官助理，即言明以二年為一聘，聘期最長不得超過四年，屆時必須無條件離職。如此嚴峻之條件，已與一般公務機關之聘用人員之待遇不相等。如今自行努力考取律師資格，卻被限制不得執業，顯然違反憲法保障人民工作權之意旨。（四）按律師法第三十七條之一所稱「司法人員」，依照行為時（下同）該法施行細則第十三條規定：「本法第三十三條及第三十七條之一所稱司法人員，指法官、檢察官、公設辯護人、公證人、觀護人、法醫師、書記官、通譯、佐理員、檢驗員、執達員、法警、錄事、庭務員及依法律所定，法院及檢察署應置之其他人員而言。」而律師法第三十三條係規定：「律師不得與司法人員及司法警察官、司法警察為不正當之往還應酬。」律師法第三十三條及第三十七條之一規範目的既不相同，則兩者法文中所載之「司法人員」，其定義範疇是否得等同，已滋疑義！（五）核律師法第三十三條之立法目的，在於規範律師與執法人員之間往來，應有之分際，屬於行為規範，而不涉及人民自由權利事項，反觀律師法第三十七條之一，則涉及人民工作權限制事項，屬於法律保留事項，應由法律或等同於法律效力之授權命令為之明文規定，方屬合憲，憲法第二十三條已定有明文。是以，就涉及人民權利義務事項，除依前開憲法規定外，依照中央法規標準法第五條第二款規定：「左列事項應以法律定之：．．．二、關於人民之權利、義務者。」又，同法第六條復規定：「應以法律規定之事項，不得以命令定之。」綜合前開法條規定，則被上訴人未明示法令依據，即任意限制上訴人之工作權，其合憲性自屬可議。（六）再者，依照法院組織法第十二條第三項、第三十四條第四項及第五十一條第三項規定，均係指「於必要時得置法官助理，依聘用人員聘用條例聘用各種專業人員充任之。」故法官助理乙職，從前開法條文義解釋，並無從得出所謂「法院應置之其他人員」之涵義。故被上訴人所為之負擔，既非合法，又屬違憲，則原處分自屬不能維持，為此訴請為撤銷訴願決定及原處分之判決。二、被上訴人則以：（一）上訴人主張被上訴人限制其於一定期間內，不得在被上訴人執行職務，並無法令依據。惟查，被上訴人所為上開限制處分，係依據律師法第三十七條之一之規定，已於本件訴願答辯理由內敘明，上訴人一再指摘上開處分並無法令依據，顯與事實不符。（二）律師法第三十七條之一之規定符合憲法比例原則與法律保留原則：按人民之工作權應予保障，憲法第十五條固有明文，惟為維護社會秩序或增進公共利益所必要，在不違反比例原則的要求下，並非不得以法律或符合法律授權明確性之法規命令加以限制，此為憲法第二十三條所規定，並迭經司法院（釋字第五一四號、五一○號、四九一號）解釋闡明在案。律師法第三十七條之一明文規定：「司法人員自離職之日起三年內，不得在其離職前三年內曾任職務之法院或檢察署執行律師職務。」，此為立法限制人民工作權之規定，係基於利益衝突應予迴避之考量，以免曾經執行與司法機關有關職務之公務人員有事前利益交換，或知悉案情而舞弊致危害司法公正之情事。且此規定之限制，僅限制不得在其所曾任職務之特定法院或檢察署執行職務，尚不及於各該法院或檢察署轄區內之其他法院或檢察署，對於憲法所保障之工作權，不致構成重大之限制，尚不致違反比例原則。（三）法官助理應屬律師法第三十七條之一及司法人員人事條例第四條所規定之「司法人員」，上訴人指稱法官助理非屬「司法人員」，應屬對法律之誤解，因：⒈按律師法第三十七條之一與司法人員人事條例對於司法人員之規定係採例示規定，此由律師法施行細則第十三條規定「．．．及依法律所定．．．之其他人員。」、司法人員人事條例第四條第八款規定「依法律所定．．．之其他人員。」之方式即可知其為例示性之規定。⒉次查上訴人以法院組織法第三十四條第四項前段規定：「高等法院於必要時得置法官助理，依聘用人員條例聘用各種專業人員充之。」與司法人員人事條例第四條所稱：「依法律所定法院應置之其他人員。」之規定不同，認法官助理並非法院常置之人員而係得聘任人員，進而認法官助理並非屬司法人員。惟查所謂「司法人員」，依上開律師法第十三條與司法人員人事條例第四條之規定，雖均規定為「應置之其他人員」，然此「應」字之規定，應僅屬用詞之便，尚非屬效力之規定，其重點乃在於律師法施行細則第十三條或司法人員人事條例第四條第八款所規定「依法律所定」，係在明定上開司法人員均必須『依法』始得設置，並非指如未置該等人員即屬違法之效力規定，此觀諸法院組織法第三十四條第四項前段規定，必要時得置法官助理，但須依法律（即依聘用人員聘用條例）之規定，其與前開「依法律所定」應置之其他司法人員之規定同，目的均係在於貫徹積極的依法行政之法律保留原則。⒊復查法官助理之工作內容，依法院組織法第三十四條第四項規定為：「承法官之命，辦理訴訟案件程序之審查、法律問題之分析、資料之蒐集等事務。」，其得以直接閱覽卷證，就案件加以分析研究，對於案情知之甚詳，則就其職務與案情之密切關係及律師法第三十七條之一之立法精神來看，其應屬上開律師法規定應迴避之司法人員無疑，況依上開律師法施行細則規定，應迴避之人員尚包括法警、錄事（雇員）與庭務員等人員，此等對於案情依法不得與聞之人員尚且應在迴避之列，則依「舉輕明重」之當然解釋，法官助理自無例外之理。（四）法官助理應屬律師法第三十七條之一規定之司法人員，業經法務部及司法院解釋在案：依法務部八十八年度法檢字第二一五五號函：「法官助理之工作內容，依司法院所屬各級法院聘用法官助理遴選辦法第二條之規定觀之，係承法官之命，辦理訴訟案件之審查，法律問題之分析及資料之蒐集，應屬本細則同條後段所定：『依法律所定，法院應置之其他人員』。」，及司法院八十八年院台人二字第一五七八七號函說明二：「有關法官助理之設置，依『法院組織法』第十二條、第三十四條、第五十一條規定，各級法院於必要時得置法官助理，依聘用人員條例聘用各種專業人員充任之，係承法官之命，辦理訴訟案件程序之審查、法律問題之分析、資料蒐集等事務。準此，法官助理既係依『法院組織法」所設置，自屬『司法人員人事條例』第四條所稱『依法律所定法院應置之其他人員』，應受『律師法』第三十七條之一執行職務之限制。」之意旨，均認法官助理屬律師法第三十七條之一及司法人員人事條例所稱之司法人員。（五）依法務部九十年度法檢字第一五八三六號函之意旨，雖認司法人員離職後仍得向離職前三年內曾任職務之管轄區域法院聲請登錄，但仍不得在該曾任職之法院或檢察署執行職務：依該函說明三：「為保障憲法上之工作權，爰對本部前揭函示予以補充修正，認司法人員離職後仍得向離職前三年內曾任職務之管轄區域法院聲請登錄，俾在同一轄區之警察機關、未曾任職務之法院或未曾任職務之檢察署，及與該法院轄區相重疊之高等行政法院及各專業地方法院執行職務。」之意旨，其目的係在使離職之司法人員自離職之日起，仍得向離職前三年內曾任職務之法院登錄，以便在同轄區之『未曾任職務』之檢察署或其他專業法院，得以執行職務，以免過度限制離職司法人員之工作權。（六）綜上所陳，法官助理應屬司法人員人事條例第四條及律師法第三十七條之一規定之「司法人員」，於離職之日起三年內，不得在其離職前三年內曾任職務之法院或檢察署執行律師職務，僅限制不得在其所曾任職務之特定法院或檢察署執行職務，尚不及於同轄區域內之其他法院、檢察署或專業法院，上開法務部九十年度法檢字第一五八三六號函復修正先前不准登錄之函令，而准離職司法人員仍得向離職前三年內曾任職務之法院登錄，以方便其在同轄區之其他法院、檢察署執行職務，顯然已充分顧及離職司法人員之工作權。茲本件上訴人既曾在被上訴人擔任法官助理之職務，依上開律師法第三十七條之一規定，自離職之日起三年內，自不得在被上訴人執行律師職務，被上訴人依法限制其自八十九年九月一日起至九十二年八月卅一日止，不得在被上訴人執行職務，並無不合等語，作為抗辯。三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：按「司法人員自離職之日起三年內，不得在其離職前三年內曾任職務之法院或檢察署執行律師職務。」為律師法第三十七條之一所明定。又「本法第三十三條及第三十七條之一所稱司法人員，指法官、檢察官、公設辯護人、公證人、觀護人、法醫師、書記官、通譯、佐理員、檢驗員、執達員、法警、錄事、庭務員及依法律所定，法院及檢察署應置之其他人員而言。」為律師法施行細則第十三條所明定（均指行為時法令，下同）。按法院組織法第十二條、第三十四條、第五十一條規定，各級法院於必要時得置法官助理，依聘用人員聘用條例聘用各種專業人員充任之，承法官之命，辦理訴訟案件程序之審查、法律問題之分析、資料之蒐集等事務，足認法官助理係依法院組織法所設置，自屬「依法律所定，法院應置之其他人員」。參諸法務部八十八年六月二十三日（八八）法檢字第二一五五號函文認法官助理為律師法施行細則第十三條後段所定之「依法律所定法院應置之其他人員」，以及司法院就被上訴人所陳法官助理應否受律師法第三十七條之一執行律師職務之限制疑義時，亦於八十八年七月三十日以（八八）院台人二字第一五七八七號函復稱：「法官助理之設置，依法院組織法第十二條、第三十四條、第五十二條規定（按係五十一條之誤繕），各級法院於必要時得置法官助理，依聘用人員聘用條例聘用各種專業人員充任之，承法官之命，辦理訴訟案件程序之審查、法律問題之分析、資料之蒐集等事務。準此，法官助理既係依法院組織法所設置，自屬司法人員人事條例第四條所稱『依法律所定法院應置之其他人員』，應受律師法第三十七條之一執行律師職務之限制。」上開函釋均係就律師法第三十七條之一及該法授權訂立之律師法施行細則第十三條等相關規定，依其立法意旨闡明法律之真意，核與母法並無牴觸，亦與法律保留原則無違，自得予以援用。又法官助理因職務所需，得直接閱覽卷證，就案件加以分析研究，則其與案情關係密切，就律師法第三十七條之一之立法精神而言，法官助理亦應屬上開律師法規定應迴避之司法人員無疑，況依上開律師法施行細則規定，應迴避之人員尚包括法警、錄事（雇員）與庭務員等人員，此等對於案情依法不得與聞之人員尚且應在迴避之列，則依「舉輕明重」之當然解釋，法官助理自無例外之理。又上訴人主張律師法第三十七條之一規定之「司法人員」應有不同之定義乙節，核與法律之規定不符，不足採取。上訴人雖又主張法院組織法第三十四條第四項前段規定：「高等法院於必要時『得』置法官助理．．．」，既與非司法人員人事條例第四條及律師法施行細則第十三條所規定之「依法律所定法院．．．『應』置之其他人員」規定不同，原處分限制上訴人執行職務不合法云云。查上開「得」與「應」用字係在不同之條文下所為之用語，解釋時自不得拘泥於字面文字，斷章取義，以彼論此。司法人員人事條例第四條第八款及律師法施行細則第十三條規定之重點在「依法律所定」，所謂「應置之其他人員」，其「應」字之用意係在明定上開司法人員均必須『依法』始得設置，此觀諸法院組織法第三十四條第四項前段規定，必要時得置法官助理，但須依法律（即依聘用人員聘用條例）之規定自明，尚不得以法律規定僅規定「得」置法官助理，即認法官助理非律師法第三十七條之一規定之司法人員。另律師法第三十七條之一限制司法人員離職後執行業務之地區，係為避免利益衝突致危害司法公正，維護司法之公信力而設，此一限制乃為增進公共利益所必要，與憲法第二十三條之規定並無牴觸，況上開不得執行職務之限制，僅限於該司法人員所曾任職務之特定法院或檢察署，不及於同一轄區內之其他法院或檢察署，故其對於憲法所保障之工作權，尚不致構成重大之限制，核與比例原則無違。上訴人主張系爭執行職務之限制違反憲法第十五條保障工作權之規定乙節，不足採取。另按行政機關為確保行政處分法定要件之履行，得以該要件為行政處分之負擔，行政程序法第九十三條第一項、第二項第三款之規定甚明，本件被上訴人依律師法第三十七條之一規定及法務部、司法院前開函釋，為確保行政處分法定要件之履行，而於准許上訴人登錄之行政處分為系爭附負擔之附款，限制上訴人至九十二年八月三十一日前不得在被上訴人執行律師職務，經核亦與上開行政程序法之規定並無違背。系爭行政處分所附之負擔並無違法，因而為上訴人敗訴之判決。四、本院核原判決依上開規定及說明，尚無違誤。上訴意旨仍執陳詞指摘原判決有適用法規不當之違背法令，聲明廢棄改判。惟查原判決既已論明依法院組織法第十二條、第三十四條、第五十一條規定，各級法院於必要時得置法官助理，依聘用人員聘用條例聘用各種專業人員充任之，承法官之命，辦理訴訟案件程序之審查、法律問題之分析、資料之蒐集等事務，足認法官助理係依法院組織法所設置，自屬「依法律所定，法院應置之其他人員」，又法官助理因職務所需，得直接閱覽卷證，就案件加以分析研究，則其與案情關係密切，就律師法第三十七條之一之立法精神而言，法官助理亦應屬上開律師法規定應迴避之司法人員，原處分依律師法第三十七條之一規定限制上訴人至九十二年八月三十一日前不得在被上訴人執行律師職務，難謂有適用法規之違背法令，至原判決引用法務部及司法院函釋等行政命令，僅係原判決理論依據之佐證，而非惟一依據，尚無違反憲法第一百七十二條規定命令違反憲法或法律之可言，況原判決對上訴人所訴各節，均已詳予剖析論駁，上訴意旨無非上訴人持其主觀法律見解之歧異，斤斤指摘，核無足取。從而本件上訴意旨難謂有理由，應予駁回。據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　九十二　　　年　　十二　　　月　　十八　　　日最高行政法院第二庭審判長法官　　　陳　石　獅法官吳錦龍法官　　　劉鑫楨法官　　　高　啟　燦法官　　　黃　合　文右正本證明與原本無異法院書記官　張雅琴中　　華　　民　　國　　九十二　　　年　　　十二　　　月　　二十六　　　日

最高行政法院(含改制前行政法院)九十二年度判字第一七七九號

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