九十二年度判字第四二八號｜行政：商標評定｜裁判日期：92 年 04 月 24 日

最　高　行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　　九十二年度判字第四二八號上　訴　人　好來化工股份有限公司代　表　人　甲○○ 被上訴人　行政院代　表　人　乙○○ 右當事人間因商標評定事件，上訴人對於中華民國九十年十二月二十四日臺北高等行政法院九十年度訴字第二八三○號判決，提起上訴。本院判決如左：主文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。理由一、第三人日商‧獅子股份有限公司前於民國八十五年三月十五日以「FRESH and WHITE LION」商標圖樣，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三類之牙膏、牙水、漱口水商品，向經濟部中央標準局（八十八年一月二十六日改制為經濟部智慧財產局）申請註冊，作為其註冊第一八六六九號「獅子及圖LIONライオソ」商標之聯合商標，並聲明圖樣內之FRESH and WHITE 不在專用之列，經該局審查核准，列為註冊第00000000號商標（下稱系爭商標）。嗣上訴人於八十八年七月十二日以系爭商標與「白綠雙星FRESH' N BRITE」商標圖樣（以下稱據以評定商標）近似，有違註冊時商標法第三十七條第一項第十二款之規定，對之申請評定。經該局審查結果，以八十八年十二月六日中台評字第八八○三七九號商標評定書為「第00000000號『FRESH and WHITE LION』聯合商標之註冊應為無效」之處分。日商‧獅子股份有限公司不服，於八十九年一月六日向經濟部提起訴願，經該部以八十九年三月十六日經（八九）訴字第八九○八六一四八號訴願決定駁回。日商‧獅子股份有限公司仍不服，向被上訴人提起再訴願，被上訴人則以八十九年十二月十九日台八十九訴字第三五二九一號再訴願決定為「原決定及原處分均撤銷，由原處分機關於二個月內另為適法之處分。」上訴人不服，遂提起本件行政訴訟。二、上訴人於原審起訴主張：就整體觀之，可明顯觀察到系爭商標「FRESH」及「 WHITEH」二字字體加粗放大且置於明顯之位置，故在系爭商標之外文「FRESH and WHITE」部分乃是最引人注意之主要部分；以該外文部分與據以評定商標圖樣之外文部分「FRESH 'N BRITE」相較，在讀音上部分讀音完全相同，其餘不同者，僅佔少數音節，於異時異地隔離觀察及連貫唱呼之際，難謂無使人產生混同誤認之虞，自屬構成近似之商標，彼此復均指定使用於牙膏、牙水、漱口水等同一商品，自有註冊時商標法第三十七條第一項第十二款之規定之適用。系爭商標圖樣之「FRESH and WHITE」外文部分雖經第三人於申請程序中聲明不專用而不得單獨主張專用權，惟商標法施行細則第二十八條規定，審查商標是否構成近似時，仍應以商標之整體圖樣為準。因此，系爭商標雖有部分外文放棄專用，就彼此整體圖樣而為觀察，仍不影響二者為近似商標之事實。又系爭商標是否已在市場廣泛行銷或彼此是否併存，核與二商標是否構成近似無關。況在系爭商標註冊前，上訴人業已花費鉅額廣告費，透過各種行銷管道促銷據以評定商標於指定之牙膏、牙水及漱口水等商品，使據以評定商標成為國內牙膏、牙水、漱口水等商品之著名品牌。第三人於據以評定商標註冊後近三年才提出近似之系爭商標註冊申請，應有剝竊據以評定商標之著名信譽之虞，有使一般消費者混同誤認之虞。原處分及原決定之所為系爭商標應為無效之評決，均無不當，自應予以維持。綜上所述，系爭商標與據以評定商標之讀音及外觀近似，復均指定使用於牙膏、牙水、漱口水等同一或類似商品，自有前揭法條之適用。原處分及訴願決定，均為適法，被上訴人所為相反之再訴願決定，為無理由，應予撤銷等語。三、被上訴人則以：按商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，固為註冊時商標法第三十七條第一項第十二款前段所規定；惟判斷商標之近似與否，應隔離觀察其有無引起混同誤認之虞以為斷，迭經最高行政法院著有判例。查系爭商標圖樣上之外文「FRESH and WHITE LION」經過特殊設計，與據以評定商標圖樣上之單純外文FRESH' N BRITE，予人印象各異，易於辨識，原決定及原處分以系爭商標圖樣上之外文FRESH及WHITE與據以評定商標圖樣上之外文FRESH' N BRITE在外觀及讀音上有使人產生混同誤認之虞認屬近似之商標，尚不無斟酌之餘地。被上訴人將原決定及原處分均撤銷，由原處分機關於二個月內另為適法之處分，於法並無不合。上訴人之訴，顯無理由，請予駁回等語，資為抗辯。四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：行政訴訟法第四條第一項規定「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」復按「行政訴訟原以官署之處分為標的倘事實上原處分已不存在則上訴人之訴因訴訟標的之消滅即應予以駁回。」最高行政法院二十七年判字第二八號著有判例可稽。從而，向高等行政法院提起撤銷訴訟以行政處分存在為其前提要件，如行政處分業經再訴願決定撤銷而不存在，自不得提起行政訴訟，上訴人如逕行對之提起行政訴訟，即屬欠缺權利保護要件，其起訴不能認為有理，應判決駁回之。本件第三人日商‧獅子股份有限公司前於八十五年三月十五日以系爭商標，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三類之牙膏、牙水、漱口水商品，向經濟部智慧財產局申請註冊，作為其註冊第一八六六九號「獅子及圖LI ON」商標之聯合商標，並聲明圖樣內之 FRESH and WHITE不在專用之列，經該局審查核准，列為註冊第00000000號商標。嗣上訴人於八十八年七月十二日以系爭商標有違註冊時商標法第三十七條第一項第十二款之規定，對之申請評定。經該局審查結果，以八十八年十二月六日中台評字第八八○三七九號商標評定書為「第00000000號『FRESH and WHITE LION』聯合商標之註冊應為無效」之處分。第三人不服，於八十九年一月六日向經濟部提起訴願，經該部以八十九年三月十六日經（八九）訴字第八九○八六一四八號訴願決定駁回。第三人仍不服，向行政院起再訴願，該院以八十九年十二月十九日台八十九訴字第三五二九一號再訴願決定為「原決定及原處分均撤銷，由原處分機關於二個月內另為適法之處分。」經查，本件原處分及訴願決定既經再訴願決定予以撤銷，令經濟部智慧財產局另為適法之決定，依首揭規定及判例意旨，上訴人自不得對該再訴願決定提起行政訴訟，應俟經濟部智慧財產局依再訴願決定意旨重為處分後，如有不服，始得對之提起訴願、行政訴訟。上訴人逕行對之提起本件行政訴訟，請求判決撤銷再訴願決定及註冊第00000000號「FRESH and WHITE LION 」聯合商標之註冊評定為無效等項，屬欠缺權利保護要件，在法律上顯無理由，為其判斷之基礎。爰依行政訴訟法第一百零七條第三項規定，不經言詞辯論，逕以判決駁回上訴人之訴。並敘明上訴人之訴既欠缺權利保護要件，而應予駁回，則兩造其餘實體上之主張，均無庸審究。五、本院經核原判決固非無見。惟按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」、「訴願人以外之利害關係人，認為第一項訴願決定，損害其權利或法律上之利益者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」、「新法施行後，不服再訴願決定之再訴願人或利害關係人，得於法定期間內向高等行政法院提起行政訴訟。」行政訴訟法第四條第一項、第三項及行政訴訟法施行法第四條分別定有明文。經查上訴人於原審起訴所主張應予撤銷者，係被上訴人所為之再訴願決定，而非原處分機關作成之評定決定。而該再訴願決定因上訴人對之提起撤銷訴訟，尚未確定，故該再訴願決定在上訴人起訴時確實存在，並未消滅；且上訴人業於原審中主張再訴願決定已從實體上審認系爭商標與據以評定商標非為近似商標，對上訴人之權利及法律上利益，已構成損害。自無不合前開行政訴訟法第四條第一項、第三項及行政訴訟法施行法第四條規定之情事，原判決徒以原處分業經再訴願決定撤銷而不存在，上訴人逕對之提起行政訴訟，即屬欠缺權利保護要件，而判決駁回上訴人之訴，於法容有未合。綜此，本件上訴人主張原判決違背法令，為有理由，且為維兩造審級利益，應將原判決廢棄，由原審法院就兩造關於實體上之主張詳予審究，而為適當之判決。據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第二百五十六條第一項、第二百六十條第一項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　九十二　　　年　　　四　　　　月　　二十四　　　日最高行政法院第五庭審判長法官　　　徐　樹　海法官廖宏明法官　　　鄭　淑　貞法官　　　林　家　惠法官　　　林　茂　權右正本證明與原本無異法院書記官　王褔瀛中　　華　　民　　國　　九十二　　　年　　　四　　　　月　　二十四　　　日

最高行政法院(含改制前行政法院)九十二年度判字第四二八號

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