九十三年度判字第一二八三號｜行政：商標異議｜裁判日期：93 年 10 月 14 日

最　高　行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　九十三年度判字第一二八三號上　訴　人　甲○○ 訴訟代理人　李　旦律師江俊賢律師被上訴人　經濟部智慧財產局代　表　人　乙○○ 參　加　人　孫靜玲即寧記食品行右當事人間因商標異議事件，上訴人對於中華民國九十二年五月一日臺北高等行政法院九十一年度訴更一字第一○號判決，提起上訴。本院判決如左：主文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。理由一、緣參加人於民國八十六年三月十七日以「寧記」商標，指定使用於商標法施行細則第四十九條第二十九類之麻辣高湯商品申請註冊，經被上訴人之前身經濟部中央標準局審查核准，列為註冊第八○二四四○號商標（下稱系爭商標）。嗣上訴人以其有違註冊時商標法第三十七條第一項第七款規定，檢具註冊第八七二八五號「寧記」標章（下稱據以異議標章），提出異議。案經被上訴人以中台異字第八八○四七七號商標異議審定書為異議不成立之審定，上訴人不服，循序提起訴願、再訴願，均遭決定駁回，遂提起行政訴訟，經臺北高等行政法院八十九年度訴字第一一號為「再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷」之判決，參加人不服，提起上訴，經本院將原審判決廢棄，遂發回原審法院更為判決。二、本件上訴人於原審主張：雖八十七年十一月一日修正施行前商標法第三十七條第一項第七款不必然涵攝現行商標法第三十七條第七款及十四款，但其為防杜投機僥倖者襲用他人之商標或標章而致公眾混淆誤信之立法旨意及精神並無不同，而其立法旨意及精神，可分為下列二種情形：㈠將類似於他人已註冊商標之圖形或文字在其他商品類別註冊；㈡將相同之於他人已註冊商標之圖形或文字在其他商品類別註冊。查上訴人於八十四年五月二十六日即以「寧記」標章，向被上訴人之前身經濟部中央標準局申請註冊，並經中央標準局審定為第八七二八五號服務標章，系爭商標申請註冊之日均晚於據以異議標章，且參加人以字體、排列完全相同、絲毫不差之商標圖樣，使用於營業項目類似之商品（註冊於商標法施行細則第四十九條第二十九類：麻辣高湯商品），均已符合上揭所述，且據最高行政法院七十三年判字第七九四號判例，系爭商標之審定，確已有違法，若系爭商標取得註冊，對國內合法註冊之餐飲業者亦將造成不公平競爭之情形，實有違商標法開宗明義第一條之立法目的及精神。又依現行商標法第二條規定可得知，商標之註冊非商標使用之必要條件。反之，其欲專用商標者，則須依法註冊，取得其商標專用權；另依八十八年三月九日發布「著名商標或標章認定要點」第三條規定，著名商標或標章，不以在我國註冊者為前題，未註冊商標或標章符合本要點規定者，亦適用之；又其認定之證明除審酌國內外之報章雜誌或電視等大眾媒體廣告資料外，商標或標章之創用年限、持續使用及於市場上、同行間之評價，亦為證明之要點；據以異議標章於取得服務標章之專用權前，即以「寧記」為名開設火鍋店長達二十餘載，由於上訴人係傳承自訴外人（即前手）舊寧記蔣陵寧之獨家調製手法及自身不斷研究改良，歷經報章多次報導，媒體及美食專家推薦，「寧記」已成為饕客所熟知之火鍋美食，堪稱著名；雖據以異議標章於八十五年間始取得服務標章之註冊，但評斷其是否著名，則應依該標章之創用年限及其於餐飲業所帶領而起之麻辣鍋風潮所創造出「寧記」於火鍋界的「第二層意義」來評斷其於同業間之風評及影響力。如前述，據以異議標章於取得服務標章之專用權前，即以「寧記」為名開設火鍋店長達二十餘載，上訴人係傳承自訴外人蔣陵寧之獨家調製手法及自身不斷研究改良，雖居大台北地區，但歷經報章媒體多次報導，及美食專家推薦，「寧記」已成為全台饕客所熟知之火鍋美食，堪稱著名；依中台異字第八八○一三二號商標異議審定書之內容觀之，「鬍鬚張」商標亦為「鬍鬚張」之前手於六十九年創用於魯肉飯商品之商標，始自七十五年起始陸續以「鬍鬚張」、「蓄滿絡腮鬍之人像圖」申請註冊，其雖僅限於大台北地區，惟經異議人近二十年之長期經營，其知名度自難謂未為遠播而臻著名；兩相比較，據以異議標章確有上揭法條之適用，上訴人之主張，並無不合。又依類似商品及類似服務審查基準第五條之規定，系爭商標指定使用於商標法施行細則第四十九條第二十九類：麻辣高湯商品，據以異議標章係指定第四十二類：冷熱飲料店、飲食店、小吃店，其實際經營之主要商品即為二十幾年來夙著盛名之麻辣火鍋湯頭；一般商品購買人僅施以一般之注意，難謂系爭商標不會使消費者誤信其所表彰之商品來源或產銷主體，進而產生混同誤認而購買之；且依商標法第二十二條第二項後段規定，被上訴人之審定顯屬違法等語，爰請判決撤銷原處分、訴願決定、再訴願決定及系爭商標之審定。三、被上訴人則以：查本件上訴人固主張其所經營之「寧記麻辣火鍋店」傳承自舊寧記蔣陵寧之獨家調製手法及自身不斷改良及研究，且歷經報章多次報導，媒體及美食專家推薦，「寧記麻辣火鍋店」已成為眾所周知之火鍋店，堪稱為著名標章，又系爭商標指定之麻辣高湯商品，與據以異議審定第八七二八五號「寧記」標章雖指定使用於冷熱飲料店、飲食店、小吃店服務，實際經營之主要商品為夙著盛名之麻辣火鍋湯頭，系爭商標之申請註冊，應有商標異議審定時商標法第三十七條第七款規定之適用云云；惟據上訴人檢送之證據資料觀之，八十五年二月版之茉莉雜誌、無日期標示之台北美食街、八十五年十一月之迪士康美食新聞中之火鍋專輯等報導，除無法知悉使用者為上訴人外，其報導日期亦僅較本件系爭商標八十六年三月十七日申請註冊日期早約一年左右，且數量不多，證據力薄弱。此外，復無其他具體事證足資證明於本件系爭商標八十六年三月十七日申請註冊當時，該據以異議標章已為上訴人廣泛使用而為國內相當廣泛範圍內已為相關公眾所共知之著名標章，經被上訴人於八十八年三月二十四日以慧商八一○字第九 ○一三八八號函通知補正，惟上訴人逾期仍未補正據以異議標章已具著名之證據資料。從而本件審定第八○二四四○號「寧記」商標之申請註冊，指定使用於麻辣高湯商品。客觀上，尚難謂相同或近似於他人著名之商標或標章，而有致公眾混淆誤認之虞，自無前揭法條規定之適用等語資為抗辯。四、參加人主張之理由引用被上訴人之答辯。五、原審無非以：程序方面，上訴人經合法通知而無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，未於言詞辯論期日到場，依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。查本件上訴人固主張其所經營之「寧記麻辣火鍋店」由於傳承自舊寧記蔣陵寧之獨家調製手法及自身不斷改良及研究，且歷經報章多次報導，媒體及美食專家推薦，「寧記麻辣火鍋店」已成為眾所周知之火鍋店，堪稱為著名標章，又系爭商標指定之麻辣高湯商品，與據以異議審定第八七二八五號「寧記」標章雖指定使用於冷熱飲料店、飲食店、小吃店服務，實際經營之主要商品為夙著盛名之麻辣火鍋湯頭，系爭商標之申請註冊，應有系爭商標異議審定時商標法第三十七條第七款前段及同法施行細則第三十一條第一項規定之適用云云。惟據上訴人檢送之證據資料觀之，八十五年二月版之茉莉雜誌、無日期標示之台北美食街、八十五年十一月之迪士康美食新聞中之火鍋專輯等報導，除無法知悉使用者為上訴人外，其報導日期亦僅較本件系爭商標八十六年三月十七日申請註冊日期早約一年左右，且數量不多，證據力薄弱，此外，復無其他具體事證足資證明於系爭商標八十六年三月十七日申請註冊當時，該據以異議標章已為上訴人廣泛使用而為國內相關事業或消費者所普遍認知，自難以相信其為著名標章，又經被上訴人於八十八年三月二十四日以慧商八一○字第九○一三八八號函通知補正，歷經一再訴願、行政訴訟及發回更審，迄今上訴人除重複提出相同之書證及與著名性無關之照片外，仍未補提任何足以證明據以異議標章於當時已臻著名之證據資料。從而系爭審定第八○二四四○號「寧記」商標之申請註冊，指定使用於麻辣高湯商品，客觀上，尚難謂相同或近似於他人著名之商標或標章，而有致公眾混淆誤認之虞，自無前揭法條規定之適用等語，為其判斷之基礎。六、本院按：不到場之當事人未於相當時期受合法之通知，而由另一造到場當事人辯論判決者，即屬訴訟程序有重大瑕疵，構成適用法規不當之違法，自得作為上訴本院之理由，行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條第一款、行政訴訟法第二百四十三條第一項、第二百四十二條定有明文。次按言詞辯論期日，距訴狀之送達，至少應有十日為就審期間，行政訴訟法第一百零九條第二項亦定有明文；如當事人收受言詞辯論期日通知，未滿十日就審期間者，即屬未於相當時期受合法通知，行政法院不得對之一造辯論判決。經查，本件原審言詞辯論期日通知書係於九十二年四月七日送達於上訴人。依行政訴訟法第八十八條第三項：「期間之計算，依民法規定」，即以日定期間者，其始日不算入，並以期間末日之終止，為期間之終止，民法第一百二十條第二項、第一百二十一條第一項分別定有明文，則自送達翌日即四月八日起算，至四月十七日始滿十日，原審係定於九十二年四月十七日行言詞辯論，即屬違背關於十日就審期間之規定，其准由被上訴人一造辯論而為判決，訴訟程序自有重大瑕疵。上訴意旨據以指摘原審判決違背法令，為有理由，合將原審判決廢棄，發回原審法院，以資適法。據上論結，本件上訴為有理由，爰依行政訴訟法第二百五十六條第一項、第二百六十條第一項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　九十三　　　年　　　十　　　　月　　　十四　　　日最高行政法院第三庭審判長法官　　　廖　政　雄法官吳錦龍法官　　　林　清　祥法官　　　鍾　耀　光法官　　　姜　仁　脩右正本證明與原本無異法院書記官　莊　俊　亨中　　華　　民　　國　　九十三　　　年　　　十　　　　月　　　十五　　　日

最高行政法院(含改制前行政法院)九十三年度判字第一二八三號

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