九十三年度判字第四九七號｜行政：服務標章｜裁判日期：93 年 04 月 29 日

最　高　行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　　九十三年度判字第四九七號上　訴　人　網路家庭國際資訊股份有限公司（原名賽特資訊服務股份有限公司）代　表　人　乙○○ 訴訟代理人　甲○○ 被上訴人　經濟部智慧財產局代　表　人　丙○○ 右當事人間因服務標章事件，上訴人對於中華民國九十一年十二月三十一日臺北高等行政法院九十年度訴字第七○四二號判決，提起上訴，本院判決如左：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由本件上訴人起訴主張：上訴人於民國八十九年三月二日以「ePaper」服務標章作為其同日申請之審定第一四九九八一號「電子報聯盟ePaper及圖」服務標章之聯合服務標章，指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第四十一類之「各種書刊、雜誌、文獻之出版、發行；資料、文件、圖書之查詢；代理各種書籍、雜誌、報紙之訂閱」之服務申請註冊，經被上訴人審查，以九十年七月十八日以聯合服務標章核駁第0000000號審定書為核駁之處分。惟被上訴人認定系爭服務標章不具顯著性，僅係其主觀上之臆測，並無任何客觀實據可資證明。且縱系爭服務標章具服務說明性質，而無顯著性，被上訴人亦應就系爭服務標章判斷其是否具有次要意義。被上訴人怠為審酌上訴人對系爭服務標章投入之成本與努力，忽視系爭服務標章已因上訴人之長久使用及廣泛行銷、已建立相當之知名度，並因此而成為足以表彰上訴人服務之標識之事實，而逕以主觀上之片面認定，駁回上訴人之申請，實有過於草率之嫌等情，爰請判決將訴願決定及原處分均撤銷。被上訴人則以：上訴人申請註冊之「 ePaper 」，其中「 Paper 」為報紙之意，於電子商務發達之今日，商業一片電子化、e 化聲中，「 e 」與「 Paper 」一字結合，成為一般網路閱覽者所認知之「電子報」之意，亦即將各種新聞、娛樂、生活、藝文等等各種資訊，透過網路提供消費者閱覽之一種網路報紙經營型態，以之作為服務標章，指定使用於「各種書刊、雜誌、文獻之出版、發行；資料、文件、圖書之查詢；代理各種書刊、雜誌、報紙之訂閱」服務，為指定服務有關之說明，自有商標法第七十七條準用同法第三十七條第十款規定之適用等語，作為抗辯。原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以上訴人申請註冊之「ePaper」聯合服務標章圖樣，係由外文「ePaper」所構成，其中「e」乃「electronic 」（電子的）之字首，「Paper 」有「紙」及「報紙」之意，為一般英漢字典所記載的常識，且因近幾年來，電子商務蓬勃發展，於商業一片電子化、e化聲中，「e」乃成為「electronic 」之簡寫，與「Paper 」一字結合，其字面意思即為「電子報紙」，亦為一般網路閱覽者所認知之「電子報」之意，且觀「epaper」已被納入電子辭典裡面，意指「電子報」，此有被上訴人所提「聖甲蟲設計報Scarab epaper」、「生命教育電子報 e-Pa per」（創刊日期為八十九年七月十五日）及其他共約有一三三、○○○筆含有「epa per 」之網路使用資料、譯典通電子辭典資料附卷可稽。上訴人以「ePaper」指定使用於各種書刊、雜誌、文獻之出版、發行；資料、文件、圖書之查詢；代理各種書籍雜誌報紙之訂閱之服務，因「ePaper」即係供資料之查詢，亦屬代理訂閱各種書籍雜誌報紙之範圍，以此作為商標名稱，顯然是在說明其所指定使用之上開服務之內容，屬說明性標章，欠缺識別性，依商標法第七十七條準用同法第三十七條第十款之規定，自不得申請註冊。又系爭服務標章「ePaper」之整體（並非部分）既為服務之說明，上訴人雖聲明「e」、「Paper」分別不在專用之內，自不符合商標法施行細則第二十八條第一項得聲明不專用之規定。又查上訴人所舉若干以「e」或「Paper」作為標章獲准註冊之服務標章案例，係以「e」或「Paper」作為標章之一部分，並結合其他文字作為其標章圖樣，就其指定使用之服務本身，並未涉及說明性，其案情即與系爭服務標章圖樣不同。另依上訴人主張國內至少於八十四年間即有「電子報」名稱之使用，而「ePaper」依其外文組合，通念上即為一般網際網路閱覽者所習知「電子報」之意，並無異於社會通常之理解，非具有特殊意義用語，足見迄至上訴人八十九年三月二日申請系爭服務標章時，國內關於網際網路及電子商務經多年蓬勃發展，電子報已為一般網路業者或使用者所常見習用之名稱，且「ePaper」之意即為「電子報」，則不論上訴人稱其廣告量或發行量有多大，系爭服務標章已不具識別服務來源之功能。又查上訴人於系爭服務商標之申請日即八十九年三月二日，同時以「ePaper電子報聯盟」圖樣服務標章作為其審定第一四九九八一號「電子報聯盟ePaper及圖」服務標章之聯合服務標章，其中文部分亦記載為電子報，上訴人稱「e 」與電子無關一節顯非可採。再查，依上訴人起訴狀附件二所示陳豐偉之文章內已載明一九九五年．．．把「南方電子報」五個字宣傳得很響亮。當時另一個著名之「電子報」是「中時電子報」．．．等語。足見電子報用語於上訴人所主張八十八年使用該名稱前數年，即有南方電子報、中時電子報等使用該名稱，而諸如中時電子報尚在使用中，因此電子報用語自非上訴人長期使用而具有次要意義，而「ePaper」依其外文組合通念上即為一般網際網路閱覽者所習知「電子報」之意，並無異於社會通常之理解，非具有特殊意義用語。由被上訴人以「ePaper」關鍵詞在Google網路搜尋查得之相關資料高達一三三、○○○筆，可知「ePaper」為網際網路相關業者普遍使用之名稱。參以上訴人使用「ePaper」一詞，多與已註冊之商標「PC home」或「電子報聯盟及圖」搭配使用，有其起訴狀附件四、七、九、十四可稽，網路同業亦以「xx電子報」、「xx ePape r」型態使用，如「生命教育電子報e-Paper」、「中時電子報」、「奇摩電子報」，足見上訴人使用「 ePaper 」一詞係用以說明其服務之內容，尚乏證據證明其使用「 ePaper」一詞係作為表彰服務之標識。上訴人主張其因大量使用已取得次要意義，具有識別性一節，非可採信。又上訴人申請註冊之第一五五三六六號「電子報聯盟 ePa per及圖」、第一四九九八一號「電子報聯盟ePaper 及圖」、第一四五四一九號「電子報聯盟ePaper及圖」服務標章，係於被上訴人核准審定之前已同意聲明「Paper 電子報聯盟」不請求專用，始獲准註冊，其專用權為圖形部分，與本件係以「ePaper」提出註冊申請者不同。另註冊第一一八○四三號「電子時報」服務標章，係以中文「電子時報」組成，與系爭服務標章圖樣並不相同。註冊第一四七八三七號「EPAPER」服務標章案例，係指定於電腦網路提供紙張之零售服務，亦與系爭服務標章指定服務內容不同，且以上均屬另案是否妥適問題，基於商標審查個案拘束原則，上訴人亦難比附援引執為系爭服務標章應准註冊之論據。本件被上訴人所為核駁系爭服務標章申請註冊之處分，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，因將上訴人之訴駁回。上訴意旨略謂：系爭服務標章申請註冊時間為八十九年三月二日，判斷系爭服務標章是否為網路業者與網路使用者所習見之判斷，自應以申請註冊當時為判斷時點，而非以本案審判期日時為判斷時點；於最新版本之譯點通（DrEye.com ）及專業的查詢軟體「好譯」EICQ查詢時，僅出現近似字「epa」及epaper 詞庫裡無此詞；所謂之電子報，僅係無實體、以電磁紀錄之形式而存在、僅能藉由電腦予以顯示之資訊，與一般傳統上印刷於紙張之書刊、雜誌或報紙不同，則上訴人申請系爭服務標章指定使用於「代理各種書刊、雜誌、報紙之訂閱」，能否謂係「服務本身之說明」，即有斟酌之餘地；上訴人在原審請求就上訴人之發行量、會員人數及訂閱量等長久廣泛使用之事實予以斟酌，以判斷系爭商標是否已具有商標法第五條第二項所規定之次要意義，並提出電子報之發展史，闡釋「epaper」絕非電子報的說明文字等等攻擊方法，原判決於理由項下未提及，亦未說明其不採之理由及法律上之意見，有判決不備理由之違法。又上訴人所傳送之電子報數量，每週為一千四百多萬份，訂閱總會員人數高達數百萬人，相較於一般平面媒體，發行量之大，亦為被上訴人於原審程序中所自承，「eP aper」早已成為國內電子服務業之知名標章，即使認為「ePaper」本身欠缺顯著性，亦已因長久廣泛使用及行銷所取得之知名度而具有商標法第五條第二項規定之「次要意義」。原判決竟未審究「次要意義」之立法意旨，逕以系爭標章不具顯著性，而認定系爭標章不具次要意義，復未繼續就上訴人所主張之次要意義加以判斷，自屬判決不備理由。又商標法施行細則第二十八條商標專用權之聲明不專用制度，乃為對商標專用權人之專用權的確認範圍，並非以之認定商標申請人之主張是否有前後矛盾之嫌，且該項法令規定之理由，僅係規定「商標圖樣中包含有部分說明性或不具特別顯著性之文字或圖形」，並無明定商標圖樣整體具說明性或不具特別顯著性之文字或圖形不得註冊。原判決就此部分未加詳查聲明不專用制度之立法原則，確有違背法令。又參照本院七十八年判字第四二四號判決、七十九年判字第三○一號判決、九十二年判字第二九號判決、九十一年第二一一一號判決、九十一年第二三八二號判決、九十二年判字第二八號判決、九十一年判字第一五九四號判決、九十一年判字第一七八三號判決、九十一年判字第七一九號判決意旨及商標法第三十六條規定可知，判斷圖樣是否符合准予申請註冊取得專用權，判斷時點係以該圖樣申請時，作為其判斷時點。原判決採用被上訴人所提出之審定書，其發文日期為九十年七月十八日，距上訴人之申請日期，將近一年半，對於現今快速變化之商業行為模式，特別是網路資訊業，實不利於上訴人。且被上訴人於原審審理程序中所提供之證據，亦均係原審審判程序中查詢所得之證據資料，其證據資料之時點，明顯錯誤云云。按商標所用之文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，應足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別；凡文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，係表示申請註冊商標所使用商品或服務之形狀、品質、功用、通用名稱或其他說明者，不得申請註冊；但經申請人使用且在交易上已成為申請人營業上商品或服務之識別標識者，不在此限，觀之系爭服務標章申請註冊時商標法第五條及第七十七條、第三十七條第十款之規定自明。至於系爭申請註冊之服務標章所用之文字「ePaper」，是否符合上開顯著性或視為符合顯著性（次要意義）之規定，核屬事實認定問題，事實審法院有衡情斟酌之權，苟已斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，而未違背論理法則或經驗法則，不得遽指為違法。原判決已詳予論明系爭服務標章圖樣之外文「ePaper」，其字面意思即為「電子報紙」，上訴人以「ePaper」指定使用於「各種書刊、雜誌、文獻之出版、發行；資料、文件、圖書之查詢；代理各種書籍雜誌報紙之訂閱」之服務，顯然是在說明其所指定使用之上開服務之內容，屬說明性標章，欠缺識別性；並就上訴人所主張其早在國內網際網路初萌芽之時，使用該等名稱及標識，使用者人數及訂閱會員人數眾多、發行量高達一千四百多萬份，至少對國內習於使用網路或習於訂閱電子報之使用者來說，系爭服務標章早已成為識別上訴人服務之標識，亦即已具有「次要意義」乙節，何以不足為有利於上訴人之判斷，載明其所持之理由，詳如前述，經核並無違背論理法則或經驗法則，亦無判決不適用法規或適用不當、不備理由等違背法令情事。又依系爭服務標章申請註冊時商標法施行細則第二十八條第一項規定：「商標圖樣中包含說明性或不具特別顯著性之文字或圖形者，若刪除該部分則失其商標圖樣完整性，而經申請人聲明該部分不在專用之列，得以該圖樣申請註冊。」系爭服務標章「ePaper」為一整體文字，無從就其文字再刪除一部分而維持其服務標章之完整性，上訴人聲明「e」、「Paper」分別不在專用之內，核與上開規定不符。另上訴人所舉本院有關商標事件之若干裁判，僅在說明商標是否准予註冊之判斷時點應為商標申請當時，尚不足為有利於上訴人之認定。上訴論旨，仍執前詞，就原審法院取捨證據、認定事實之職權行使事項，指摘原判決違背法令，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　九十三　　　年　　　四　　　　月　　二十九　　　日最高行政法院第三庭審判長法官　　　廖　政　雄法官林茂權法官　　　林　清　祥法官　　　鍾　耀　光法官　　　姜　仁　脩右正本證明與原本無異法院書記官　蘇金全中　　華　　民　　國　　九十三　　　年　　　四　　　　月　　二十九　　　日

最高行政法院(含改制前行政法院)九十三年度判字第四九七號

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