94年度判字第01322號｜行政：公平交易法｜裁判日期：94 年 08 月 31 日

最　高　行　政　法　院　判　決 94年度判字第01322號上　訴　人　祥泰水電股份有限公司代　表　人　寅○○ 上　訴　人　和興水電工程有限公司代　表　人　丑○○ 上　訴　人　順盛工程有限公司代　表　人　辛○○ 上　訴　人　捷一工程股份有限公司代　表　人　丙○○ 上　訴　人　立鵬工程有限公司代　表　人　癸○○ 上　訴　人　宇力工程有限公司代　表　人　戊○○ 上　訴　人　明泉水電工程有限公司代　表　人　丁○○ 上　訴　人　昇泉工程有限公司代　表　人　乙○○ 上　訴　人　信東工程技術顧問有限公司代　表　人　子○○ 上　訴　人　飛龍水電股份有限公司代　表　人　己○○ 上　訴　人　聯欣水電工程有限公司代　表　人　庚○○ 上　訴　人　錦源工程有限公司代　表　人　甲○○ 共　　　同訴訟代理人　呂榮海律師被上訴人　行政院公平交易委員會代　表　人　壬○○ 上列當事人間因公平交易法事件，上訴人對於中華民國93年3月3日臺北高等行政法院91年度訴字第2556號判決，提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、被上訴人以上訴人順盛工程有限公司（下稱順盛公司）、捷一工程股份有限公司（下稱捷一公司）、立鵬工程有限公司（下稱立鵬公司）、宇力工程有限公司（下稱宇力公司）、明泉水電工程有限公司（下稱明泉公司）、昇泉工程有限公司（下稱昇泉公司）、信東工程技術顧問有限公司（下稱信東公司）、飛龍水電股份有限公司（下稱飛龍公司）聯欣水電工程有限公司（下稱聯欣公司）、錦源工程有限公司（下稱錦源公司）、和興水電工程有限公司（下稱和興公司）、祥泰水電股份有限公司（下稱祥泰公司）等12家公司與訴外人今道企業工程有限公司（下稱今道公司）、昱丞工程有限公司（下稱昱丞公司）、齊得水電企業有限公司（下稱齊得公司）、樺宏工程有限公司（下稱樺宏公司）、景久實業有限公司（下稱景久公司）、春元工程有限公司（下稱春元公司）、大德工程行、加亦水電工程行、春生水電工程行等21家事業，於民國88年5月13日召開「協助台北自來水事業處（下稱自來水處）擴大內需工程承商座談會」（下稱系爭座談會），會中為相互約束不參標自來水處及其工程總隊招標工程之行為，已限制市場競爭機能，影響相關市場之交易秩序，違反行為時公平交易法第14條規定，於90年10月12日以（90）公處字第167號處分書，命上訴人及訴外人等21家事業自處分書送達之次日起，應立即停止前開違法行為，並各處罰鍰新臺幣（下同）10萬元，上訴人等不服，提起訴願，亦遭駁回，遂提起本件訴訟（訴外人部分另行提起訴訟）。二、上訴人於原審起訴主張略以：依台北市議會議員周威佑提供之資料，自來水處自87年至91年之水管工程預算總額分別為1.8億、6.7億、15億、4.8億、4.7億元，88年及89年之預算分別為87年之3.7倍及8.3倍，可知88年及89年自來水處水管工程之需求量擴增數倍，市場供需失調，應是工程流標之主因。何況依該資料第2(1)點所載內容，足見縱使流標情形亦非嚴重，是原處分認定上訴人等業者聯合抵制自來水處工程，並無理由。系爭座談會中上訴人有6位並未發言，是被上訴人逕認定全部與會水管工程業者有聯合抵制自來水處水管工程之合意，自應負舉證之責任。而上訴人等於陳述記錄中一再強調廢土問題未解決，上訴人等無法去投標，此為無須抵制即可預見之結果，顯見原處分之認定有所違誤。被上訴人於89年11月間曾通知上訴人等及其他關係人至被上訴人處陳述說明並做成陳述記錄，然實際上卻為詢問，且於詢問之初未確實踐行告知義務，此與檢舉人晁翎公司所受待遇不同，雖上訴人等事實上並無聯合行為，但因被上訴人未告知詢問事由確實使上訴人等遭受突擊，何況本件僅是行政罰，被上訴人已違反行政程序法第4條、第6條及第8條規定。再者，從89年11月13日立鵬公司黃枝益之陳述記錄可知，被上訴人以誘導、套話方式使受詢問者掉入被上訴人設計好的圈套，被上訴人實違反行政程序法第4條、第8條規定，而本件又欠缺陳述記錄以外之補強證據，是以此所取得之陳述記錄欠缺證據能力，自不得採為行政處分、訴願決定之依據。依市議會提供之自來水處87年至89年關於工程移送發包資料，可明確看出88年5月14日至88年8月1日自來水處移送發包的工程僅7件，確實公告投標日期可能更晚，是在上開期間內可投標的工程必定少於7件，被上訴人一再指稱無工程招標成功乃上訴人聯合抵制行為，其推論顯然昧於事實，違背經驗及論理法則。關於水處工程總隊於88年5月26日招標「南京東路5段23巷、95巷配水管改善工程」乙案，被上訴人認為「參與5月13日會議的上訴人等，不但皆未參標，且上訴人之一還至現場監看業者參標情形」云云，實與事實不符，辛○○根本未至現場監看業者參標情形，被上訴人以陳述記錄為唯一依據，認定辛○○至現場監看業者參標情形，已有失公允，請被上訴人提出陳述記錄以外之證據。綜上可知，被上訴人認定上訴人等之聯合行為所採之證據與推理過程不僅違法且不當。晁翎公司因借牌參標88年5月26日「南京東路5段23巷、59巷配水管改善工程」乙案，經被上訴人要求到會說明，竟謊稱其借牌參標，全因同業抵制為免再次流標，不得已而借牌參標云云，惟晁翎公司於88年5月20日同樣借牌參標「陽明區○○路給水管汰換工程、陽明區○○路配水管汰換工程」，倘若如其所述，為何5月20日仍會流標？其目的係先故意造成流標，造成下次招標底價抬高，第2次再得標價錢會較高，然因5月26日已被發現借牌參標，其遂未參與6月29日之2次投標，足見晁翎公司向被上訴人辯稱其借牌參標之理由，要無足採。至於系爭座談會，係每年例行性之業者協調會，並非如被上訴人所言係為達成聯合抵制行為而召開，況且參標與否本來即由廠商考量獲利、廢土問題及本身施工能力等因素而決定，被上訴人豈可逕認定上訴人等違法？而台北自來水事業處業於92年8月28日以北市水物字第 09231233300號函，檢附自87年11月1日起至88年9月底止，自來水處及其工程總隊所有招標工程投標、得標及流標情形彙整資料，詳閱該等投標資料可知，絕大部分工程都是一次招標成功，且由該資料亦可知參與自來水處及其工程總隊工程投標之廠商，絕非僅受處罰之十數家業者，足見原處分認定上訴人等業者聯合抵制自來水處及其工程總隊之工程投標，顯屬誤會。縱使自來水處提供之資料有所疏漏，然依被上訴人所述可知，自來水處資料工程總隊部分編號30「擴大內需計畫總清1幹線維修第3標工程」，該工程顯係限制投標資格之工程，上訴人等資格不符無法參標，其流標自與上訴人等無關；自來水處資料工程總隊部分編號37「配合洲美快速道路（第1期）配水管拆遷工程」，該工程第1次招標上訴人和興公司確實有去投標，第2次招標更有上訴人及訴外人共計6家廠商投標；自來水處資料工程總隊部分編號41「陽明區○○路配水管線汰換工程」，該工程上訴人昇泉、立鵬及和興公司分別於第1次及第2次參標，倘有聯合抵制行為，為何第1次要去投標？足證被上訴人為主觀之推論，並無理由。倘上訴人真有聯合抵制行為，而其目的為要求自來水處調高單價，則於調高單價後，目的即達成，怎會自來水處改善施工單價後，仍有抵制參標之情事？反之，若上訴人之目的非調整單價，則所謂「配合洲美快速道路配水管拆遷工程」因上訴人等於會後抵制參標，自來水處不得不調高工程單價，而改善施工單價後業者即參與投標，則自來水處調高單價並非上訴人等之目的，目的尚未達成，業者怎會參與投標？顯見被上訴人之說詞，顯與經驗法則相悖。依據台北市議會議員提供之資料，台北市議員蔡秋凰於91年7月間，曾函詢台北自來水處關於88年間之工程究否有無同業抵制情事，該處明確指出於88年間之工程並無因同業抵制導致無法招標成功情事，堪以證明被上訴人原處分明顯違誤。爰請將訴願決定及原處分均撤銷；另上訴人等所受處罰之10萬元已遭執行完畢，是被上訴人於原處分經撤銷後，其受領之罰鍰，即無法律上原因，或為公法上之不當得利，或基於公法上回復原狀之義務，被上訴人都有返還該罰鍰之義務，為達訴訟經濟及確保上訴人等之程序及實體利益，上訴人等於本案合併追加公法上給付之訴，請求被上訴人返還該罰鍰等語。三、被上訴人則略以：上訴人等與訴外人等共計21家事業，於系爭座談會中，達成共同抵制參與水處標案之共識，上訴人捷一公司、飛龍公司及和興公司等，雖辯稱系爭座談會之與會業者並未針對不要去投標達成共識，與會業者應自行斟酌是否參標，惟據系爭座談會主席，即上訴人順盛公司之負責人辛○○暨出席業者，包括上訴人立鵬公司、宇力公司、明泉公司、信東公司、聯欣公司，及本案其他關係人大德工程行、今道公司、春生水電工程行、齊得公司、樺宏公司等代表出席者至被上訴人所為陳述紀錄，均證稱於該次座談會中一致達成同業暫時抵制參與水處招標工程，直至水處改善棄土、單價等規定為止之共識。復據上訴人昇泉公司、錦源公司及祥泰公司表示，該次座談會中雖係決議同業在未取得合法之廢土場之棄土證明前不要去投標，恐有違法之虞，倘業者認為可自行處理棄土問題，則可自行去參標，惟上訴人錦源公司及祥泰公司亦證稱事實上因業界皆存有棄土處理及證明問題，故該項決議形成業者大都不去參標之情形，而部分業者為維持公司基本營運，亦僅選擇性投標承做少數工程，此依事後水處工程總隊於88年5月26日招標「南京東路5段23巷、59巷配水管改善工程」為例，系爭座談會出席業主皆未參標，惟上訴人順盛公司之負責人辛○○卻至現場監看業者參標情形亦可明證。另據上訴人立鵬公司亦證稱同業抵制初期，上訴人順盛公司之負責人辛○○出面察看並勸導業者不要去投標，是顯見上訴人捷一公司、飛龍公司及和興公司辯稱其未達成抵制投標共識之說，核不足採。故本案綜合前揭上訴人等與其他關係人之陳述說明，依論理及經驗法則為合理之推斷，已足以顯示上訴人等與訴外人樺宏公司等共計21家水管承裝業者，於系爭座談會中形成聯合抵制參與水處及其工程總隊之工程招標案之合意事實。況且上訴人等21家事業參與聯合行為合意之具體違法事證，有渠等至被上訴人所為陳述紀錄可稽，並不因上訴人等主觀上認為係同業聚會所為言論對同業並無拘束力，而得免除違反公平交易法聯合行為禁制規定之責任，縱上訴人等辯稱於系爭座談會後業者仍有積極參標各項水處工程之情事，惟此並無礙上訴人等為參與聯合行為之合意，而違反公平交易法第14條規定之違法事實。上訴人順盛公司負責人辛○○，於「南京東路5段23巷、 59巷配水管改善工程」標案現場進行查看、勸導之情事，係由參與合意之業者，即上訴人立鵬公司負責人黃枝益於本會為陳述說明時證稱，並非為當日開標現場之得標廠商晁翎公司所證述。另依自來水法第19條及第43條規定，本案於佐以上訴人及其他關係人所承稱，案關大部分水管承裝業者之業務，係以承做自來水處之水管工程為主要業務，因此本案上訴人等被處分人就自來水處所發包之自來水水管承做工程，於該市場即有相當之市場占有率，而本案上訴人立鵬公司負責人黃枝益、捷一公司負責人丙○○，以及另案上訴人大德工程行之負責人謝德勝，亦多有證稱，多年來經常承做台北自來水事業處（含工程總隊）工程之業者僅20餘家，據被上訴人了解，此主要係因上述上訴人及關係人其料源堆置、倉庫位置、車輛、機具、工人等有區域性、距離之考量，此涉及管理成本之多寡，相對影響競標之能力，雖其他地區業者亦可承做台北自來水事業處工程，但基於上述成本之考量，多不會參標台北自來水事業處之相關工程，此正足以說明何以上訴人與關係人等20餘家業者在協議抵制台北自來水事業處工程不為參標後，台北自來水事業處相關工程大量流標，卻未見其他自來水水管承裝業者參標，顯見上訴人等合意不為參標已對自來水處水管工程造成影響，自來水處因而不得不提高工程單價，是系爭座談會已限制市場競爭機能，影響相關市場之交易秩序，核屬違反公平交易法第14條規定之聯合行為，被上訴人就此予以處分並無違誤等語，資為抗辯。四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，略以：查上訴人順盛公司負責人辛○○於89年11月13日、上訴人立鵬公司負責人黃枝益於89年11月13日、上訴人宇力公司經理鄧宏義於89年11月14日、上訴人明泉公司負責人丁○○於89年11月14日、上訴人昇泉公司負責人乙○○於89年11月15日、上訴人信東公司實際負責人楊金波於89年11月15日、上訴人聯欣公司負責人庚○○於89年11月17日、上訴人祥泰公司董事劉飛龍於89年11月14日、上訴人捷一公司負責人丙○○於89年4月 29日、上訴人飛龍公司負責人己○○於89年11月6日分別陳述之內容均大致相同。而原處分之其餘受處分人即訴外人大德工程行負責人謝德勝於89年11月13日、齊得公司負責人陳文得、會計劉碧鑾於89年11月13日、樺宏公司之李崑池於89年11月15日、今道公司負責人簡堂堃於89年11月14日、春生水電工程行之李春生於89年11月15日、昱丞公司之實際負責人陳文龍於89年11月18日所為之陳述內容與前揭上訴人陳述亦大致相同，是上訴人等與其餘受處分人間有不為參標之合意，堪以認定。而上開陳述意見者均或係經被上訴人依公平交易法第26條、第27條第1項第1款及第3款規定實地訪查，或依通知親自到場或係受其負責人之委任到場，此有被上訴人89年3月10日（89）公貳字第8810004─007號書函、89年 11月8日（89）公貳字第8810004─009號書函可稽；且依上開各陳述紀錄末頁均有「右紀錄計00頁，係陳述人本於自由意思之陳述，經交陳述人閱覽並予增、刪及變更確認無訛，始簽蓋於後：」之記載，且各紀錄亦均經各陳述意見者簽名或簽名蓋章於其後，此為上訴人等所不爭，是上開陳述紀錄於行政罰事件之證據能力，尚無瑕疵，上訴人等指摘被上訴人程序上違反平等原則或誠實信用原則，均屬誤會。至上訴人捷一公司負責人丙○○於89年11月18日陳述時改稱：「．．．我記得開會當時確實有同業提出這種建議暫時不要投標的意見，但是我在彙整意見時，告訴他們不可以這樣限制人投標，所以這份會議紀錄上沒有提到這件事，我認為大家沒有針對不要去投標達成共識。．．．」核與其89年4月29日之陳述不同，並核與上開陳述意見者之陳述亦多有不同，且查系爭座談會係丙○○與辛○○2人聯絡召集，如於開會當時丙○○確有「告訴他們不可以這樣限制人投標」，則何以丙○○於前次陳述時隻字未提？何以上開陳述意見者無人提及丙○○此段發言？此外，被上訴人開始調查，本係由於自來水處工程總隊因辦理「擴大內需汰換計劃─南京東路5段 23巷、59巷配水管改善工程」公開招標，認晁翎公司等3家公司彼此聯合參加投標行為有違反公平交易法之嫌，乃移請主管機關即被上訴人釋示，此有該總隊88年8月12日水工政字第8860452200號函可稽，嗣被上訴人函請該總隊派員到場陳述意見並提供87年至89年2月招標流標之工程，依該總隊於該次提出之招標流標工程資料所示，於88年間之工程其招標至決標次數，多在2次至3次以上。就此原審法院發函自來水處請其查明該處自87年11月1日起至88年9月底止招標工程之全部參標廠商名單，並將其等在前揭期間得標、流標之情形，逐案謄列製表送院，經該處於92年8月28日以北市水物字第09231233300號函復，惟查自來水處僅將上開期間決標之工程依決標日期彙整，而未將上開期間內流標之工程加以彙整，故尚不足採為認定該期間流標情形之依據。反之，被上訴人所製作提出之招標流標工程表上所載投標情形，有被上訴人於原審訴訟審理期間續向自來水處取得之工程開標紀錄表等為證，核屬相符，是此已足以影響供需之市場功能之嚴重流標之情事可資佐證上開上訴人等與其他受處分人間有不參標合意存在之事實。綜上所述，上訴人之主張，尚非可採，原處分以上訴人等違反行為時公平交易法第14條之規定，依同法第41條之規定命上訴人等自處分書送達之次日起，應立即停止前開違法行為，並各處罰鍰10萬元，認事用法並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不當，因而將訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。五、本院經核原判決於法尚無違誤。上訴意旨仍執前詞並主張略以：上訴人於原審多次具狀請求原審法院命被上訴人提出系爭陳述紀錄錄影帶，或向台北自來水事業處、台灣區水管工程工業同業公會、經濟部中小企業處等函詢涉及本件工程流標之相關事項；並主張被上訴人對於原處分之取證過程存有明顯重大瑕疵，其要求陳述意見時未真實告知詢問目的、事由，且詢問過程誘導，此已違反誠信原則，而其對於晁翎工程之處理待遇不同，亦違反平等原則，被上訴人行政行為已違反行政程序法第4條、第6條及第8條等規定，該違法取得之證據，並無證據能力；另上訴人主張有關台北自來水處88年及89年度之水管工程需求量大於市場之供給，此為工程流標主因，廢土問題未解決，本不得投標等情。惟原審法院對於上開影響判決之重要證據之聲請及主張均置之不理，原判決亦未敘明不採之理由，顯有判決不備理由之違法。爰請判決廢棄原判決，並撤銷訴願決定及原處分，被上訴人應返還上訴人等各10萬元等語。然查「事業不得為聯合行為。」、「本法所稱聯合行為，謂事業以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為而言。」、「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新台幣5萬元以上2,500萬元以下罰鍰；逾期仍不停止、改正其行為或未採取必要更正措施者，得繼續限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並按次連續處新台幣10萬元以上5,000萬元以下罰鍰，至停止、改正其行為或採取必要更正措施為止。」行為時公平交易法第14條、第7條、第41條分別定有明文。且觀諸公平交易法第 14條、同法施行細則第5條第1項及第2項規定之立法意旨，具有競爭關係之事業間，如對於競爭之事項為相互之約束，足以影響市場供需功能者，即違反前開公平交易法第14條規定，並不以該等事業間需存在一致性配合限制競爭之內容或現象，方構成違反聯合行為。而本件上訴人與訴外人等共計21家事業，係以承作自來水事業處之給水管裝置工程為主要業務，應屬同一產銷階段之事業，具有競爭關係。渠等於系爭座談會一致達成在廢土證明、單價、及工程總價底價之訂定等問題未獲自來水處解決前，將抵制參標迫使自來水處提高工程各項單價之共識，且為落實抵制參標之共識，上訴人之一，亦即順盛公司之負責人辛○○，乃親自於後續自來水處工程總隊所辦理「南京東路5段23巷、59巷配水管改善工程」之招標案現場監視。渠等行為已限制市場競爭機能，影響相關市場之交易秩序，核屬聯合行為。從而，原處分命上訴人等自處分書送達之次日起，應立即停止前開違法行為，並各處罰鍰10萬元，揆諸前開規定與說明，尚無違誤，訴願決定及原判決均予維持，並無不合。況查原判決已就本件爭點即上訴人等是否有行為時公平交易法第7條所稱之聯合行為，而違反同法第14條之規定各節，明確詳述其得心證之理由，有如前述。並與行為時公平交易法、同法施行細則等法令規定要無不合，尚無判決不適用法規或適用不當之違法；亦難謂原判決有不備理由或理由矛盾之違法，縱原審雖有未於判決中加以論斷者，惟尚不影響於判決之結果，與所謂判決不備理由之違法情形亦不相當。至於上訴人其餘訴稱各節，乃上訴人以其對法律上見解之歧異，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，均無可採。綜上所述，上訴意旨指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。中華民國 94 年 8 月 31 日第三庭審判長法官　徐　樹　海法官　吳　錦　龍法官　黃　合　文法官　林　茂　權法官　鄭　小　康以上正本證明與原本無異中華民國 94 年 8 月 31 日書記官　王　褔　瀛

最高行政法院(含改制前行政法院)94年度判字第01322號

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