最高行政法院(含改制前行政法院)94年度判字第01323號｜法律人

最　高　行　政　法　院　判　決 94年度判字第01323號上　訴　人　勁永國際股份有限公司代　表　人　甲○○ 被上訴人　經濟部智慧財產局代　表　人　丙○○ 參　加　人　宏正自動科技股份有限公司代　表　人　乙○○ 上列當事人間因商標異議事件，上訴人對於中華民國93年3月31 日臺北高等行政法院91年度訴字第4799號判決，提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、上訴人於民國89年11月24日以「Mr.Flash」商標，指定使用於商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第9類之記憶體模組、可供存儲資料或訊息之存儲卡、存儲卡轉接器、讀卡機、固態碟模組、MP3播放機、資料複寫機商品，向被上訴人申請註冊，經被上訴人准列為審定第994457號商標（下稱系爭商標，如附圖一），嗣參加人對系爭商標提起異議，案經被上訴人審查，認系爭商標與據以異議之註冊第728159號「Flash」聯合商標及註冊第607083號「宏正Flash」商標（下稱據以異議商標，如附圖二）構成近似，有違商標法第37條第12款規定，以91年6月27日中台異字第910596號商標異議審定書為系爭商標之審定應予撤銷之處分，上訴人不服，提起訴願，亦遭駁回，遂提起本件訴訟。二、上訴人於原審起訴主張略以：Flash這個英文字，從字面上除了有閃電、快速之意思外，在相關的記憶體儲存產業中，已經變成快閃記憶體通用的商品名稱，且上訴人於被上訴人之商標資料庫中查詢相關以Flash為商標者，高達107件，其中與上訴人、參加人之商標同屬第9類商品者為20個，顯見相關產業以附加Flash1字設計商標者，所在多有，足以顯見「Flash」這個字在記憶體產業或其他IC設計的產業，已經成為通用的商品或規格名稱，概無商標識別性可言。依據商標法第23條第1項3款可知，商標若已成為該指定商品的通用名稱時，因喪失其識別性，即應不予以註冊，且依新修正商標法於92年11月28日施行後，據商標法第86條規定，新法施行前已註冊之聯合商標即轉變為註冊商標，若此Flash通用名稱都得據以繼續取得商標專用，將對記憶體儲存產業造成莫大的影響，雖參加人於85年9月1日申請註冊據以異議商標時值當時的記憶體產業發展仍未蓬勃發展，據以異議商標是有其識別性，而時至今日，Flash已經成為記憶體產業的通用名稱，因此若Flash仍得取得商標專用權，則將動搖記憶體業界其市場交易安全與穩定性。據以異議商標於92年7月申請延展商標專用年限，被上訴人本應依據商標法第57條第1項第4款認定該商標之識別性已遭淡化，應廢止其商標註冊，但被上訴人卻疏於商標法所賦予之職權，並進行調查認定，卻仍核准據以異議商標使用年限延展，如此將造成業界嚴重之困擾與問題。另據以異議商標所指定之商品中，僅一項「記憶體」與記憶體儲存產業相關，，又依據參加人公司之網站所展示的商品或簡介也無法看到「Flash」商標之應用或有生產相關的記憶體儲存產品，可見其商標淡化與未使用之情形，若據以異議商標仍可以繼續專用，且據此商標異議他人之商標，對於記憶體儲存產業之相關公司之權益保障不週。系爭商標與據以異議商標相同之處為同為第9類，但指定之商品幾乎均為不同的產品，所謂類似商品，應依一般社會通念、市場交易情形，並參酌該商品之原料、用途、功能、產製者、行銷管道及場所或買受人之種種因素判斷之，上訴人與參加人之公司行銷、產製、甚至於產業別都幾近不同，上訴人乃記憶體模組公司，參加人乃自動控制產品公司，兩者差異甚大，絕不致商標或產品有近似之可能而造成混淆，因此可謂非類似或同一商品。再者系爭商標，有一個戴著眼鏡的人臉像之圖案，更具識別性，產品領域也不同，異時異地，以一般知識之消費者注意能力，應無商標混淆誤認之虞，爰請將訴願決定及原處分均撤銷等語。三、被上訴人則略以：系爭商標係由一抽象，類似戴眼鏡之人形圖案與外文「Mr.Flash」上下分列所組成，與據以異議商標，二者圖樣並置一處逐一比對，固有人形圖案及外文「Mr.」與中文「宏正」可資區辨，惟均有相同且寓目明顯之外文「Flash」，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，自有混同誤認之虞，應屬近似之商標，且前者所指定使用之記憶體模組、可供存儲資料或訊息之存儲卡、存儲卡轉接器、讀卡機等商品，與後者所指定使用之光碟、記憶體、微電腦、電腦主機、微處理機、計算機、電腦等商品，復屬同一或類似之商品，徵諸商標法第37條第12款及同法施行細則第15條第1項及第2項規定，系爭商標自不得申請註冊，從而被上訴人所為系爭商標之審定應予撤銷之處分，洵無不合，應予維等語，資為抗辯。四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，略以：查系爭商標係由一抽象，類似戴眼鏡之人形圖案與外文「Mr. Flash」上下分列所組成，其文字部分，起首之「Mr.」係普通習知習見之稱謂用語，故「Flash」為系爭商標之主要部分，應可認定；而據以異議商標之圖樣，一為單純之外文「Flash 」，一為外文「Flash」加中文「宏正」上下排列，可知外文「Flash」亦為據以異議商標之主要部分；是兩商標併排比對，固可見其如上訴人所稱之差異，但二者惹人注意部分均為「Flash」，異時異地隔離觀察，仍難謂無混同誤認之虞，應屬近似之商標。次查，系爭商標指定使用之商品，其中之記憶體模組、可供存儲資料或訊息之存儲卡、存儲卡轉接器、讀卡機等商品，與據以異議商標所指定使用之商品其中之光碟、記憶體、微電腦、電腦主機、微處理機、計算機、電腦等商品，顯屬同一或類似之商品，不能因其指定之商品有部分非屬相同或類似，而得排除商標法第37條第12款規定之適用。從而，被上訴人所為系爭商標之審定應予撤銷之處分，洵無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。再者，廣大之消費者並非人人皆懂英文，或了解「Flash」之中文意義為何，上訴人謂「Flash」已經變成快閃記憶體通用之商品名稱，無識別性可言云云，苟如此，依系爭商標申請註冊時商標法施行細則第28條規定，上訴人應聲明「Flash」不在專用之列，否則不得申請註冊，惟系爭商標申請註冊時，上訴人並未聲明「Flash」不在專用之列，是上訴人上開主張，應不足採。又據以異議商標在被上訴人未依法廢止其註冊前，仍為合法有效之商標，具有排他性，自非不得據為近似比對之依據。另系爭商標與上訴人所舉「P-Flash」、「 C-FLA SH」、「ie-Flash」、「WinFlash」、「MEGAFLASH 」等商標，均同樣經被上訴人核准審定公告，被上訴人並無不同之審查標準，嗣系爭商標經參加人提起異議，被上訴人審查異議證據後始撤銷系爭商標之審定，此乃異議之公眾審查制度所使然，而上訴人所舉上開商標未經他人提出異議而獲准註冊，要屬另案是否妥適之問題，尚不得比附援引，執為系爭商標應准予註冊之論據。綜上，原處分並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不當，因而將訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。五、本院經核原判決於法尚無違誤。上訴意旨仍執前詞並主張略以：原判決將上訴人商標中人形圖案刻意不提，忽略其大小占整體商標圖案文字將近三分之二，人形圖案與擬人化之商標名稱「Mr.」相互呼應，此顯著圖案異時異地隔離觀察，應為系爭商標之主要部分，是原判決妄論上訴人商標主要部分為「Flash」，顯然違反商標法對於商標近似混同之認定標準。又「Flash」一字已成為科技業界之通用名稱，已成為弱勢商標，其識別性與獨特性已淡化，然原判決對此主張隻字未提，亦未說明不採納之理由，顯然違法。且原判決認為並非每人皆懂英文或「Flash」之中文意思，更顯系爭商標中「Flash」並非該商標之主要部分，且被上訴人於原審提出相關文件，均採自網路或報紙上之產業報導，該相關報導均以中英文寫成，一般消費者可一目了然，非原判決所言一般大眾無法知悉之專業名詞，是原判決認事顯有違誤。另商標法第57條第1項第4款規定被上訴人「應依職權」認定該商標之識別性已淡化成業界之商品通用名稱，原判決卻仍依照被上訴人違法之認定，原判決顯然有誤。爰請廢棄原判決，並撤銷訴願決定及原處分等語。然查「商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊。」系爭商標異議審定時商標法第37條第12款定有明文。又「衡酌兩商標是否近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。」、「所謂類似商品，應依一般社會通念、市場交易情形，並參酌該商品之原材料、用途、功能、產製者、行銷管道及場所或買受人等各種相關因素判斷之。」同法施行細則第15條第1、2項亦有明定。而本件系爭商標係由一抽象類似戴眼鏡之人形圖案與外文「Mr. Flash」上下分列所組成，其文字部分，起首之「Mr.」係普通習知習見之稱謂用語，「Flash」為其主要部分；而據以異議商標之圖樣，一為單純之外文「Flash」，一為外文「Flash 」加中文「宏正」上下排列，可知外文「Flash」亦為據以異議商標之主要部分。二者異時異地隔離觀察，難謂無混同誤認之虞，應屬近似之商標。且系爭商標指定使用之商品，其中之記憶體模組、可供存儲資料或訊息之存儲卡、存儲卡轉接器、讀卡機等商品，與據以異議商標所指定使用之商品其中之光碟、記憶體、微電腦、電腦主機、微處理機、計算機、電腦等商品，均屬系爭商標異議審定時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第9類之同一或類似之商品。從而，被上訴人所為系爭商標之審定應予撤銷之處分，揆諸前開規定與說明，尚無違誤，訴願決定及原判決均予維持，並無不合。況查原判決已就本件爭點即系爭商標與據以異議商標是否近似，又所指定使用之商品是否相同或類似各節，明確詳述其得心證之理由，有如前述。並與系爭商標異議審定時商標法、同法施行細則等法令規定要無不合，尚無判決不適用法規或適用不當之違法；亦難謂原判決有不備理由或理由矛盾之違法，縱原審雖有未於判決中加以論斷者，惟尚不影響於判決之結果，與所謂判決不備理由之違法情形亦不相當。至於上訴人其餘訴稱各節，乃上訴人以其對法律上見解之歧異，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，均無可採。綜上所述，上訴意旨指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。中華民國 94 年 8 月 31 日第三庭審判長法官　徐　樹　海法官　吳　錦　龍法官　黃　合　文法官　林　茂　權法官　鄭小康以上正本證明與原本無異中華民國 94 年 9 月 2 日書記官　王　褔　瀛

最高行政法院(含改制前行政法院)94年度判字第01323號

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