94年度判字第01451號｜行政：公平交易法｜裁判日期：94 年 09 月 22 日

最　高　行　政　法　院　判　決 94年度判字第01451號上　訴　人　行政院公平交易委員會代　表　人　乙○○ 被上訴人　中華防火安全協會代　表　人　甲○○ 上列當事人間因公平交易法事件，上訴人對於中華民國93年4月8日臺北高等行政法院92年度訴字第947號判決，提起上訴。本院判決如下：主文原判決廢棄。被上訴人在第一審之訴駁回。第一審及上訴審訴訟費用均由被上訴人負擔。理由一、臺東縣政府於民國90年6月1日以（90）府觀工字第012247號函上訴人略以：被上訴人以招募志工為由，贈送「台灣大哥大、遠傳及和信門號電話晶片」拉人頭入會給獎金之傳銷方式吸引民眾入會，致生消費糾紛，疑涉及違反公平交易法等情。案經上訴人調查結果，以被上訴人從事多層次傳銷行為，其參加人取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價，違反公平交易法第23條規定，乃依公平交易法第41條前段規定，以91年7月8日公處字第091110號處分書，處被上訴人新台幣（下同）1,000萬元罰鍰。被上訴人不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起本件訴訟。二、被上訴人於原審起訴主張略以：被上訴人係公益社團法人，並非營利法人，無任何販售商品行為，與公平交易法第8條規定未合。被上訴人固訂立所謂獎金分紅制度，係為加強而遭受經濟上之損失、破壞市場機能，與公平交易法第23條第1項規定禁止之多層次傳銷組織並不相同。被上訴人招收會員入會，會員繳交2,600元會費，可享有宣傳車馬費1,500元及贊助廠商提供之消防器材等各項福利方案，此係經被上訴人經理監事會及會員大會提案討論通過，且被上訴人為照顧會員福祉所核發之宣傳車馬費422,867元，係採用傳統制度運作，僅單層發放，並非採多層次傳銷組織方式發放獎金，亦無傳銷公司之排場、說明會、組訓講師，更無層層發放獎金。績效獎金係採長榮、台積電之員工績效分紅方式，以多勞多得以自己輔導之組織規模大小按件累計合理之積點予以考核績效，作為發放車馬費績效分紅多寡之依據，事前曾向主管機關承辦人員請示，其亦表示無營利行為即可為之，且福利金之來源係由會員繳交入會費中提撥贈送之獎勵金，並未涉及公平交易法第23條規定從事多層次傳銷行為。被上訴人之會員須經宣導教育共同學習具備如何防火、滅火、逃生要領及如何使用消防器材硬體設備，並認同被上訴人宗旨後，方自願繳交入會費贊助被上訴人推廣居家安全防宣專案。另準會員申辦門號，電信商並無搭配手機，亦非被上訴人之會務工作，純係幫助欲入會卻無力繳納會費之原住民朋友，被上訴人方同意分會長透過統強通訊行申辦門號幫助及提供贊助金，協助該等準會員提早完成入會手續，且申辦門號及對保作業程序，皆由統強通訊行自行負責辦理，被上訴人亦於網站網頁上明白告知全體會員申辦門號之權利義務，僅因少數準會員自行違約，拒繳月租費，引發提早退租終止合約之紛爭，幸經召開協調會解決，被上訴人亦屬受害者，對申辦過程無從涉入。被上訴人所屬志工會員之招募，每年均須繳交常年會費1,200元，為配合贊助廠商之制度而在入會時依據其繳納終身入會費金額，區分為Ａ階及Ｂ階會員，由會員量力而為，倘確無金錢繳交會費而願意參與，亦視同準會員，被上訴人絕無硬性規定會員入會須申辦門號。被上訴人組織章程及入會簡介明載會員須繳交入會費方可取得會員資格而享有會員權益，從未規定會員須申請2支門號方可享有Ａ階志工會員之權利。況台東縣政府張消保官於接獲少數人之申訴案件後，要求伍捻田、林金稜等關係人通知所有全體會員與系統商提早終止合約，造成與系統商之紛爭假象，幸經協調會後取得各系統商之諒解，皆同意提早終止合約，不再徵收月租費等，可知並無任何受害者，亦無擾亂市場機制，上訴人逕裁處鉅額罰鍰，甚不合理，爰請將訴願決定及原處分均撤銷等語。三、上訴人則略以：依人民團體法第39條規定及被上訴人章程之設立宗旨，被上訴人為非營利之社會團體，被上訴人即不得從事營利行為。而被上訴人代表人甲○○及被上訴人社會服務管理委員會主任委員徐陳秀月明知行動電話系統業者有關申辦行動電話門號搭配手機之促銷活動，通訊行倘將搭配之優惠手機占有，轉售圖利，每支手機可賣得2,500元之售價。被上訴人即利用上開促銷活動之便，與許雲展、孫豐臨等人協議，由被上訴人之會員申辦2支行動電話門號，委由統強通訊行送件等情，足認被上訴人雖以公益法人自居，惟實質上從事名為推廣行動電話門號之業務，故被上訴人確為公平交易法上提供商品之人或團體，應受公平交易法所規範，是其推廣行動電話門號，即為被上訴人所銷售之商品。按公式計算，Ａ階志工會員輔導組織發展至第3代15件時，每月可續領72,200元，Ｂ階志工會員則每月可續領108,400 元，並宣稱該獎金制度為「績效整組累計；不限時、不限代、不歸零；積點分紅、週結、雙週發」。是被上訴人之會員以繳交2,600元或申辦2支行動電話門號為代價，取得Ａ階志工會員資格，該會員再介紹他人加入，並同時申辦2支行動電話門號，可因之獲得Ａ階志工會員組織獎金之經濟利益，或以繳交8,000元為代價，取得Ｂ階志工會員資格，該會員再介紹他人加入，並同時申辦2支行動電話門號，除每件可領得 1,500元之車馬費外，另獲得Ｂ階志工會員組織獎金之經濟利益，其行為核屬公平交易法第8條第1項所稱之多層次傳銷。被上訴人藉公益活動為名，以不法傳銷為手段，專挑經濟居弱勢之原住民為對象，進而勾串通信行，再以拉人頭洗手機方法，賺取不法利益，且被上訴人招募會員人數達1千餘人，受害人申訴之情事不斷，故被上訴人行為動機及目的均屬惡性重大，對社會及經濟秩序之危害亦屬嚴重。又會員並非為推廣或銷售商品或勞務而加入，且依獎金之計算方式，會員可得獎金數之多寡，須以其組織下線加入之總件數而定，是會員須不斷介紹他人加入，始能領得高額之獎金，而會員取得佣金、獎金或其他經濟利益，非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價，而係基於會員不斷介紹新成員成為Ａ階、Ｂ階志工會員。且會員取得獎金或其他經濟利益之來源，係來自訛詐手機優惠價差或倒賣手機所得之退佣金，非基於會員推廣或銷售商品或勞務之利潤，上訴人衡酌相關事證，所為處分並無違法等語，資為抗辯。四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，略以：被上訴人係經核備立案之社會團體，惟未登記取得法人資格，為具組織性質之非法人團體，雖被上訴人章程之設立宗旨明訂其為非以營利為目的之社會團體，然其實質上已從事推廣行動電話門號之業務，該推廣行動電話門號，即為被上訴人銷售之商品，故被上訴人確為公平交易法所謂提供商品從事交易之團體，自應受公平交易法之規範。被上訴人自89年8月起即以招募贊助會員為名，宣稱其為「最熱門跨世紀的事業」，加入者「免投資無風險快速致富」，會員入會時繳交1,000元之常年會費，被上訴人即為贊助會員投保30萬元之意外險，倘該會員未能符合投保資格，改贈以乙顆滅火彈。會員繳交2,600元或申請2支行動電話門號，取得Ａ階志工會員資格，並可參加Ａ階志工會員組織獎金之分紅；會員繳交8,000元，或Ａ階志工會員再介紹15件（即其下線組織排滿15人），亦可晉升Ｂ階志工會員，Ｂ階志工會員除可領得6支滅火彈外，另再介紹乙件（介紹乙件Ａ階志工會員加入案），可領得1,500元之車馬費，尚可參加Ｂ階志工會員組織獎金之分紅。而Ａ階志工會員輔導組織發展至第3代15件時，每月可續領72,200元，Ｂ階志工會員則每月可續領108,400元，並宣稱該獎金制度為「績效整組累計」「不限時、不限代、不歸零」及「積點分紅、週結、雙週發」。是被上訴人行為核屬公平交易法第8條第1項所稱之多層次傳銷。又被上訴人之會員加入其傳銷組織，雖得以申辦行動電話門號方式為之，然渠等並非為使用或推廣行動電話門號，且依獎金之計算方式，會員可得獎金數之多寡，須以其組織下線加入之總件數而定，是會員須不斷介紹他人加入，始能領得高額之獎金，且會員取得佣金、獎金或其他經濟利益，非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價，而係基於會員不斷介紹新成員成為Ａ階、Ｂ階志工會員，況被上訴人與統強通訊行許雲展等人，係以拉人頭方式，訛詐手機優惠價差或倒賣手機，以致會員取得獎金或其他經濟利益之來源，係來自訛詐手機優惠價差或倒賣手機所得之退佣金，非基於會員推廣或銷售商品或勞務之利潤，核被上訴人之行為，已屬變質多層次傳銷，違反公平交易法第23條之規定。末按，公平交易法施行細則第33條明定，上訴人依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，上訴人為統一裁量基準，乃訂有「行政院公平交易委員會裁處罰鍰額度參考表」，將上開列示考量事項區分等級予以配分，彙整加總後再對照違法等級暨罰鍰額度。據此，上訴人依裁罰基準及考量事項如下：⒈違法行為之動機：惡性重大，等級為Ａ（0.9分）；⒉違法行為之目的及預期之不當利益：不論是否為預謀，但預期不當利益大，等級為Ａ（ 0.9分）；⒊違法行為對交易秩序危害程度：嚴重，等級為Ｂ（1.4分）；⒋違法行為危害交易秩序持續期間：短，等級為Ｄ（0.6分）；⒌違法行為所得利益：少，等級為Ｄ（ 0.6分）；⒍違法事業之規模、經營狀況、營業額：低，等級為Ｃ（0.3分）；⒎違法事業之市場地位：占有率極小，等級為Ｅ（0.3分）；⒏違法類型曾否經導正或警示：未曾導正或警示，等級為Ｂ（0.3分）；⒐事業或經營者以往違法次數：初次違法，等級為Ｃ（0.2分）；⒑事業或經營者以往違法類型：初次違法，等級為Ｃ（0.2分）；⒒事業或經營者以往違法間隔時間：初犯，等級為Ｃ（0.2分）；⒓ 悛悔實據及配合調查等態度：尚可，等級為Ｂ（0分）；上開等級總共合計5.9分。上訴人並綜合其他判斷因素（考量項目⒔），加罰4分。本件加總之裁量積分為9.9分，依上訴人自訂之「違法等級暨罰鍰額度」⒍「9.0至10.3分，罰鍰 501萬元至1,000萬元」規定，上訴人爰據以處分被上訴人 1000萬元之罰鍰。其中考量項目⒉，上訴人雖認為預期不當利益大，然其除未舉出相關數據資料以為證明外，並與上訴人裁處罰鍰額度參考表之考量項目⒖「參考數據」欄之「所得利益不詳」記載相左，則上訴人此部分之裁量即有瑕疵存在。縱認上訴人就上述⒈至⒓之考量項目分項評分並予加總後，其等級合計5.9分為可採，依上訴人自訂之「違法等級暨罰鍰額度」⒊⑹「5.8至5.9分，罰鍰86萬元至92萬元」規定，較諸經上訴人綜合其他判斷因素（考量項目⒔），加罰4分後之總裁量積分9.9分，而應適用「違法等級暨罰鍰額度」⒍「9.0至10.3分，罰鍰501萬元至1,000萬元」規定，其罰鍰額度顯然數倍增加，則上訴人自當具體說明其綜合其他判斷因素（考量項目⒔）加罰4分之考量因素，並應符合法規授權之目的，且須依照比例原則，就當事人有利及不利之情形一併注意，而與個案情節有正當合理之連結，否則即構成裁量瑕疵之違法。經查，上訴人裁處罰鍰額度參考表之考量項目⒔「綜合其他判斷因素」欄內，僅記載「Ｃ加罰4分」，另於考量項目⒖「參考數據」欄，載以「防火安全協會為1非營利之社會團體，以傳銷方式招募會員，再藉會員名義，串通通訊行辦門號洗手機，89年8月至89年12月招募會員人數達1148人以上，所得利益不詳，然違法行為尚屬重大」等語，然上訴人除未於考量項目⒔「綜合其他判斷因素」欄內，具體說明其加罰4分之考量因素外，該「參考數據」欄所載理由，復已於考量項目⒈違法行為之動機、⒉違法行為之目的及預期之不當利益、⒊違法行為對交易秩序危害程度，及⒋違法行為危害交易秩序持續期間中有所考量，則上訴人於本件如何決定加罰4分，殊值研酌，其逕處被上訴人 1,000萬元罰鍰，即有裁量濫用之裁量瑕疵情形，且被上訴人違反行為程度與罰鍰處分間之比例關係，並未據上訴人說明，其裁量權之行使亦有違反比例原則之虞，而有濫用權力之違法。況縱認本件上訴人加罰4分後之總裁量積分9.9分為可採，依「違法等級暨罰鍰額度」⒍「9.0至10.3分，罰鍰 501萬元至1000萬元」之規定，上訴人究係如何適用「10.3 分」而罰至最高「1,000萬元」，仍未見上訴人辯明，則此部分裁量權之行使，自難謂無濫用權力之違法。綜上所述，上訴人裁處被上訴人1,000萬元罰鍰，其裁量權之行使，有違法之瑕疵，訴願決定未予糾正，亦嫌疏略。爰將訴願決定及原處分予以撤銷，由上訴人重行考量被上訴人違法之情狀後，另為適法之處分。五、本院經核原判決固非無見。惟查「本法所稱多層次傳銷，謂就推廣或銷售之計畫或組織，參加人給付一定代價，以取得推廣、銷售商品或勞務及介紹他人參加之權利，並因而獲得佣金、獎金或其他經濟利益者而言。前項所稱給付一定代價，謂給付金錢、購買商品、提供勞務或負擔債務。」、「多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之。」、「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新台幣5萬元以上2,500萬元以下罰鍰。」、「依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：違法行為之動機、目的及預期之不當利益；違法行為對交易秩序之危害程度；違法行為危害交易秩序之持續期間；因違法行為所得利益；事業之規模、經營狀況及其市場地位；違法類型曾否經中央主管機關導正或警示；以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰；違法後悛悔實據及配合調查等態度等。」行為時公平交易法第8條、第23條、第41條前段、同法施行細則第33條分別定有明文。而本件被上訴人自89年8月起即以招募贊助會員為名，宣稱其為「最熱門跨世紀的事業」，加入者「免投資無風險快速致富」，會員以繳交2,600元或申辦2支行動電話門號為代價，取得Ａ階志工會員資格，該會員再介紹他人加入，並同時申辦2支行動電話門號，可因之獲得Ａ階志工會員組織獎金之經濟利益，或以繳交8,000元為代價，取得Ｂ階志工會員資格，該會員再介紹他人加入，並同時申辦2支行動電話門號，除每件可領得 1,500元之車馬費外，另獲得Ｂ階志工會員組織獎金之經濟利益，其行為自屬多層次傳銷。且被上訴人之會員加入其傳銷組織，雖得以申辦行動電話門號方式為之，然渠等並非為使用或推廣行動電話門號，且依獎金之計算方式，會員可得獎金數之多寡，須以其組織下線加入之總件數而定，是會員須不斷介紹他人加入，始能領得高額之獎金，且會員取得佣金、獎金或其他經濟利益，非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價，而係基於會員不斷介紹新成員成為Ａ階、Ｂ階志工會員，況被上訴人與統強通訊行許雲展等人，係以拉人頭方式，訛詐手機優惠價差或倒賣手機，以致會員取得獎金或其他經濟利益之來源，係來自訛詐手機優惠價差或倒賣手機所得之退佣金，非基於會員推廣或銷售商品或勞務之利潤，核被上訴人之行為，已違反公平交易法第23條之規定。則上訴人審酌被上訴人從事變質多層次傳銷行為，鼓勵會員參加辦門號退佣金活動，惟其並無告知會員申辦門號之後尚須繳納月租費之事實，且有利用上開傳銷行為在市場上吸金之嫌。又被上訴人藉公益活動為名，以不法傳銷為手段，專挑經濟居弱勢之原住民為對象，進而勾串通信行，再以拉人頭洗手機方法，賺取不法利益，且被上訴人招募會員人數達1千餘人，受害人申訴之情事不斷，故被上訴人行為動機及目的均屬惡性重大，對社會及經濟秩序之危害亦屬嚴重等一切情狀。爰據以處分被上訴人1,000萬元之罰鍰，揆諸前開規定與說明，尚無不合。原判決雖審認被上訴人從事變質多層次傳銷行為，已違反公平交易法第23條之規定。惟以上訴人為供委員會內部裁罰參考所訂「行政院公平交易委員會裁處罰鍰額度參考表」之評分有瑕疵及未敘明理由，遽認定上訴人裁量權之行使有瑕疵，已嫌速斷。況查考量該裁處罰鍰額度參考表上考量項目1至12後，如認為處罰額度不足以達行政處分效果時，得斟酌考量項目13加罰之，因此，上訴人裁處罰鍰除於考量項目1至12評分為5.9分後，上訴人自得就被上訴人「藉公益活動為名」、「勾串通信行」、「拉人頭洗手機」及「專挑經濟之弱勢原住民為對象」等特殊情節考量，以考量項目13另外加罰4分，使積分達9.9分，從而裁處1,000萬元罰鍰。另該裁處罰鍰額度參考表考量項目2與考量項目5係不同情狀之考量項目，上訴人就考量項目2評分為A 之原因，係認被上訴人違法行為目的之可責性高及預謀賺取鉅額不當利益，而此係以被上訴人違法之手段方法推定其預期不法利益大，尚不須證實有實際違法行為實施後之所得利益。至於考量項目15上記載被上訴人「所得利益」不詳之文字，乃在說明考量項目5何以評分為D「少」，而其理由為被上訴人違法行為時間持續未久，原處分未確定被上訴人截至原處分著手調查為止，所得不法利益有多少，基於罪疑惟輕而評分為不法利得「少」，是原判決認為考量項目15「參考數據」中所謂「所得利益不詳」與考量項目2未具事證相佐，顯將考量項目2與考量項目5視為同一考量項目，原判決亦有可議。再依裁處罰鍰額度參考6規定，積分9.0～10.3所對應之罰鍰，為「501～1,000」萬元，本件評定之積分為9.9 ，裁處1,000萬元，符合此等級之罰鍰額度，亦難認上訴人裁量權之行使，有濫用權力之違法。從而，原判決遽以撤銷訴願決定及原處分，認事用法容有違誤。上訴意旨執以指摘，非無理由，應將原判決廢棄，又本件係因原審對於確定之事實適用法規不當而廢棄原判決，依該事實已可為裁判，本院爰自為判決，駁回被上訴人在第一審之訴。據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第256條第1項、第259條第1款、第98條第3項前段，判決如主文。中華民國 94 年 9 月 22 日第三庭審判長法官　徐　樹　海法官　吳　錦　龍法官　黃　合　文法官　林　茂　權法官　鄭小康以上正本證明與原本無異中華民國 94 年 9 月 22 日書記官　王　褔　瀛

最高行政法院(含改制前行政法院)94年度判字第01451號

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