94年度判字第01700號｜行政：營業稅｜裁判日期：94 年 11 月 03 日

最　高　行　政　法　院　判　決 94年度判字第01700號上　訴　人　瑞有建設事業股份有限公司代　表　人　甲○○ 被上訴人　財政部臺灣省中區國稅局（承受臺中縣稅捐稽徵處營業稅業務）代　表　人　乙○○ 上列當事人間因營業稅事件，上訴人對於中華民國93年6月7日臺中高等行政法院93年度再字第6號判決，提起上訴。本院判決如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、本件上訴人興建巴黎大道工程，未依規定取得實際承包商雅築營造工程有限公司（下稱雅築公司）所開立憑證，而於82年至84年間取得非實際承包營建工程天正營造有限公司（下稱天正公司）所開立之統一發票金額新臺幣（下同）107,996,935元（含稅），作為進項憑證，申報扣抵營業稅額5,142,711元，經臺中縣稅捐稽徵處核定補徵營業稅額5,142,711 元。上訴人不服，循序提起行政訴訟，遞遭臺中高等行政法院91年度訴字第464號判決及本院93年度判字第182號判決（下稱原確定判決）駁回而告確定，嗣上訴人以原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第10、12、13款規定之再審事由，提起本件再審之訴，經原審駁回，上訴人不服復提起本件上訴。二、上訴人起訴主張：本案系爭事實，原確定判決產生之心證與本案相牽連罰鍰事件即臺中高等行政法院90年度訴字第651 號判決心證，迥然相反，致生本稅違章，罰鍰撤銷怪異現象，其理由安在？原確定判決並未載明，且採為判決基礎之證人證言欠缺證據資格，已構成行政訴訟法第273條第1項第10、12、13款再審理由。且原確定判決持為重要判決基礎之證據，乃證人呂朝家所作不利於上訴人之國稅局筆錄，臺中高等行政法院並未依法傳訊該證人出庭具結作證，亦未傳訊關係人李明智出庭對質，在兩份筆錄陳述相互矛盾之情況下，即輕率採用虛偽不實之傳聞證據充判決依據，且未敘明不採其餘證人陳述之理由，顯有疏誤，證人呂朝家與關係人李明智間有民事債務糾紛，仍於法院爭執中，其證言有何證據能力？復按上訴人籌劃興建「巴黎大道」工程時，原負責人陳錦順亦參與投資另一具丙級資格營造廠之「長益營造股份有限公司」，因其係丙級營造廠無法承作16樓之巴黎大道工程，始須委託具甲級營造廠之天正公司承作，若果如被上訴人所臆測僅係借牌以符法令規定，上訴人自可將系爭工程交關係企業長益營造公司承作，何須委由同屬丙級營造廠雅築公司承作？被上訴人先以上訴人營業稅違章，核定補徵營業稅額5,142,711元，再另案處上訴人同額罰鍰，兩者屬同一訴訟標的，現罰鍰事件業經臺中高等行政法院90年度訴字第651號判決原處分撤銷，依理本稅部分亦應為相同處理，否則相同事實，相同法院所作判決迥然不同，人民無所適從，爰依行政訴訟法第273條第1項第10、12、13款規定提起再審之訴，請求廢棄台中高等行政法院91年度訴字第464號判決及原確定判決，並撤銷訴願決定、復查決定及原處分等語。被上訴人則以：上訴人提起再審之訴之意旨，並非發現未經斟酌之證物，且本案亦無適用法規顯有錯誤或判決理由與主文顯有矛盾之情，是本案並無行政訴訟法第273條再審事由等語，資為抗辯。三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠按證人、鑑定人或通譯就為判決基礎之證言、鑑定或通譯為虛偽陳述者，以宣告有罪之判決已確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限，得提起再審之訴，行政訴訟法第273 條第1項第10款、第3項定有明文。上訴人主張證人呂朝家為虛偽證言，徒以證人呂朝家與關係人李明智間有民事債務糾紛，仍於法院爭執中，質疑其證言之證據能力，提起再審之訴，核與上開規定不合，已難採據。㈡再按我國行政訴訟上，撤銷訴訟之訴訟標的，應解為係起訴聲明所請求撤銷之具體行政處分。經查臺中高等行政法院90年度訴字第651號確定判決，係就被上訴人對上訴人之罰鍰處分予以撤銷，為上訴人所自承，與本件之訴訟標的為核課本稅之處分並非同一，上訴人主張本件有行政訴訟法第273條第1項第12款所規定「當事人發現就同一訴訟標的在前已有確定判決或和解或得使用該判決或和解者」之再審事由，亦非可採。㈢上訴人又主張上訴人籌劃興建「巴黎大道」工程時，原負責人陳錦順亦參與投資另一具丙級資格營造廠之「長益營造股份有限公司」，因其係丙級營造廠無法承作16樓之巴黎大道工程，始須委託具甲級營造廠之天正公司承作，若果如被上訴人所臆測僅係借牌以符法令規定，上訴人自可將系爭工程交關係企業長益營造公司承作，何須委由同屬丙級營造廠雅築公司承作？原確定判決對此證物漏未斟酌，亦有行政訴訟法第273 條第1項第13款「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者」之再審理由。惟查本件原確定判決之所以判決上訴人敗訴，係以被上訴人查調銀行往來紀錄，查得上訴人82年至85年間合計開立受款人為天正公司之支票42紙，及取款條2 紙支付工程款等情屬實，惟其支付工程款總額107,996,935 元中，資金流入天正公司僅12,023,149元，約總工程款11％，餘95,973,786元皆流入雅築公司負責人李明智個人活儲及雅築公司帳戶中，約總工程款之89％，經查明天正公司與雅築公司並無生意往來，卻由雅築公司負責人李君運用工程款資金，於雅築公司及其私人帳戶間流通，且下游承包商亦多表示向雅築公司談工程及請領工程款，亦有談話筆錄附原處分卷可稽。次依久鴻企業股份有限公司（以下簡稱久鴻公司）顧問呂朝家分別於85年7月1日、7月23日所作筆錄中說明：「經李明智親口告知，因雅築公司級數不夠，不能承攬巴黎大道工程案，便向天正公司借牌」、「本公司承攬巴黎大道工程…目前尚差一成保留款未收回，正與雅築公司負責人李明智打官司」，案經取具李君代表雅築公司於84年12月12日所書立之民事訴訟答辯書載：「雅築公司均要求小包與公司簽訂合約，惟呂朝家經本公司多次催促，均以種種理由推拖，致使無簽訂合約…詳列『華富褔第』『巴黎大道』二工地，呂某須扣項目…另計『巴黎大道』…呂某應退雅築公司款項為6,810,575元。」久鴻公司承攬巴黎大道「搗築」工程之請款明細，均係取得雅築公司及李君帳戶所開立之付款支票，並經調閱臺中高等行政法院89年訴字第387號卷附支票影本無訛，依李君於國稅局所作筆錄，稱其受天正公司聘為巴黎大道工程之個案顧問，依其約聘書所載，其職責復僅限於「提供該工程之管理資訊、協助處理工程問題」尚非一般正式員工可比擬，亦未經授權收受工程款甚明，上訴人竟將絕大部分之工程款交予李君，顯違常情，又上訴人支付工程款所開立42紙支票，其票款金額大部分為百萬元以上，票款金額每張高達五、六百萬元以上者共計9紙，均未載有「禁止背書轉讓」字樣，顯違商業習慣，一旦承攬人有不依約履行之情形，上訴人又未禁止背書轉讓，此時承攬人倘將支票背書轉讓，則發票之上訴人於法即無法以原因事實對抗執票人，則顯係上訴人就此法律上得以對抗承攬人之機制自行予以放棄，如非明知係借牌承攬，何致自動放棄此項法律上保護權益。證人李君於臺中高等行政法院89年訴字第387號一案中證稱：「在天正公司，我的職務除了介紹小包外，關於工程品質及工作進度皆是由我負責…巴黎大道工程…『原本』是瑞有公司『找我承包』，因我並無承作大樓之經驗，故我將此工程介紹給天正公司承作，起先瑞有公司之工程款入天正公司，後來天正公司同意將瑞有公司之工程款入我的帳戶，並由我支付給小包工程款，而我沒有與天正公司做結算。」如李明智確係天正公司之正式員工，則工程竣工何能不與雇主天正公司結算？反之，如僅係借牌承包，又何需結算？如僅係天正公司之顧問或員工，又何需自行支付小包工程款，自攬付款之重責？如僅係天正公司之個案顧問，其職責僅限於「提供該工程之管理資訊、『協助』處理工程問題」，又何需負責「工程品質及工作進度」？足見該工程確由李君負責之雅築公司施作，且李君已證實「『原本』是瑞有公司『找我承包』」，果如李明智所稱：「因我並無承作大樓之經驗，故我將此工程介紹給天正公司承作。」則瑞有公司明知李某「並無承作大樓之經驗」，何又聘其為個案顧問，令其逾越顧問職責，負責「工程品質及工作進度」？而上訴人…亦明知李某「並無承作大樓之經驗」，何又同意天正公司交其負責「工程品質及工作進度」？參以呂君前開所證各節，益見李君向天正公司借牌承攬本件工程等情為理由，與上訴人主張之證據「若果如被上訴人所臆測僅係借牌以符法令規定，上訴人自可將系爭工程交關係企業長益營造公司承作，何須委由同屬丙級營造廠雅築公司承作」無涉，該證據如經斟酌，亦不能使上訴人受較有利益之裁判，是上訴人此部分主張，亦非有理由；本件顯無再審理由等由，乃不經言詞辯論，駁回上訴人於原審所提再審之訴。四、上訴意旨復執前詞，並主張：㈠本件原確定判決與臺中高等行政法院90年度訴字第651號判決之兩個不同判決結果，已違反課稅要件明確性原則，難謂適法。㈡再按93年5月18日財政部臺灣省南區國稅局南區國稅法一字第0930107323號函訂定發布之「財政部臺灣省南區國稅局對營業人取得不實憑證作為進項憑證或成本費用憑證處理原則」第3點第1項規定，「能提示帳簿、憑證及合約書或貨品運送簽收紀錄或支付價款證明，並經查核帳載紀錄，進貨為其業務所需，且進、銷（耗）存勾稽相符者，按有進貨事實認定。是有無進貨事實之認定，首在於有無帳簿、憑證，其次能提示⒈合約書、⒉貨品運送簽收紀錄、⒊支付價款證明三者之一即可，無須三者全部具備。況上訴人上揭帳證齊全，被上訴人徒以付款方式有違常情，即輕率作成課稅處分，難謂符合租稅法律主義原則。㈢再按被上訴人指稱付款支票未載有「禁止背書轉讓」顯違商業習慣云云，惟有違商業習慣不代表違法，支票未加註「禁止背書轉讓」並無違法性存在，充其量僅上訴人之經營風險增加而已，與課稅要件無涉。況付款支票之所以為禁止背書轉讓，乃上訴人應天正公司之要求，以利其向銀行票貼，純屬私人間契約自由行為，無由使公權力介入干涉持為課稅依據。㈣退萬步言，上訴人縱如被上訴人所言係借牌承造，惟大可將實際工程交關係企業長益營造公司承作，何須委由同屬丙級營造廠雅築公司承作？被上訴人對此違反常情之舉何不置一詞，足徵其對有利於上訴人之事證未予一律注意，與行政程序法第9條有違。㈤原判決認證人呂朝家未經有罪判決確定，固屬有據。惟查上訴人所主張者，乃傳聞證據不具證據能力，不得作為認定事實之證據，臺中高等行政法院91年度訴字第464號判決既採用呂君之國稅局筆錄，自應傳訊出庭具結作證，並應傳訊關係人李明智出庭對質，惟其捨此未為，亦未載明何以不必傳訊呂君及不採其餘有利於上訴人之証人証詞，有理由不備之當然違法，原判決率為駁回上訴人再審之訴，顯有疏誤等語。五、本院按：本件上訴人以證人呂朝家之證言為傳聞證據，不具證據能力為由，認臺中高等行政法院91年度訴字第464號判決及原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第10款規定之再審事由。然證人、鑑定人或通譯就為判決基礎之證言、鑑定或通譯為虛偽陳述者，以宣告有罪之判決已確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限，得提起再審之訴，行政訴訟法第273條第1項第10款、第3項定有明文，本件證人呂朝家並未因其證言，被法院判決偽證有罪確定，則上訴人以此作為再審事由，即有未合。又臺中高等行政法院90年度訴字第651號判決，雖以被上訴人認天正公司未實際承攬巴黎大道工程，尚嫌率斷為由，撤銷被上訴人所為裁處上訴人5,142,711元罰鍰處分及訴願決定，但該案之訴訟標的為罰鍰處分，本案之訴訟標的為補稅處分，二者訴訟標的不同，自不得依同法第273條第1項第11款之規定，提起再審之訴。上訴人又主張其籌劃興建「巴黎大道」工程時，原負責人陳錦順參與投資另一具丙級資格營造廠之「長益營造股份有限公司」，因其係丙級營造廠無法承作16樓之巴黎大道工程，始須委託具甲級營造廠之天正公司承作，若如被上訴人所臆測上訴人僅係借牌以符法令規定，自可將系爭工程交關係企業長益營造股份有限公司承作，何須委由同屬丙級營造廠雅築公司承作云云，認臺中高等行政法院91年度訴字第464號判決及原確定判決亦有同法第273條第1項第13款之再審事由。然查，行政訴訟法第273條第1項第13款所謂之證物，係指證書及與證書有相同效力之物件或勘驗物而言，上訴人上述主張係屬於邏輯論理範疇，並非該條款所稱之證物，上訴人仍不得以此作為該條款之再審事由。從而，原判決駁回上訴人再審之訴，核無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　94　　年　　11　　月　　3　　日第四庭審判長法官　趙　永　康法官　鄭　淑　貞法官　廖宏明法官　侯　東　昇法官　林文舟以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　94　　年　　11　　月　　3　　日書記官　王　褔　瀛

最高行政法院(含改制前行政法院)94年度判字第01700號

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