94年度判字第01992號｜行政：建築法｜裁判日期：94 年 12 月 15 日

最　高　行　政　法　院　判　決 94年度判字第01992號上　訴　人　乙○○ 被上訴人　臺北市政府工務局代　表　人　甲○○ 上列當事人間因建築法事件，上訴人對於中華民國93年6月24日臺北高等行政法院92年度訴字第4190號判決，提起上訴。本院判決如下：主文原判決關於駁回上訴人罰鍰部分之訴及該訴訟費用部分均廢棄。廢棄部分訴願決定及原處分均撤銷。其餘上訴駁回。廢棄部分第一審及上訴審訴訟費用由被上訴人負擔，駁回部分上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由臺北市○○區○○路1段32號地下一層之一建築物，位於商業區，領有被上訴人核發之70使字第1887號使用執照，核准用途為「商場」，上訴人於該址開設「洋昕企業社」，領有臺北市政府核發之北市建商商號（91）字第248058號營利事業登記證，核准登記之營業項目為：「一、Ｉ301010資訊軟體服務業。二、Ｉ301020資料處理服務業。三、Ｉ301030電子資訊供應服務業【不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲】。四、Ｉ601010租賃業（一般服務業）。五、ＩＺ99990其他工商服務業【閱讀計時收費】（一般服務業）。六、Ｆ209010書籍、文具零售業。七、Ｆ203010食品、飲料零售業。八、Ｆ209030玩具、娛樂用品零售業」。臺北市政府警察局大同分局建成派出所於92年2月26日23時40分、3月2日0時進行臨檢，查獲上訴人有以電腦及其週邊設備提供遊戲軟體供不特定人士消費玩樂之情事，案經臺北市政府警察局大同分局通報臺北市商業管理處等權責機關處理。嗣臺北市商業管理處審認上訴人未經核准擅自經營資訊休閒業務，違反商業登記法第8條第3項規定，且前因違反相同規定業經以92年1月14日北市商三字第09230045100號函處罰鍰並命令應即停止經營登記範圍外之業務在案，乃依同法第33條第2項規定，以92年3月25日北市商三字第09230811200號函處以上訴人新臺幣（下同）3萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務（上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原審於93年6月30日以92年度訴字第4189號判決駁回，上訴人提起上訴，經本院於94年11月10日以94年度裁字第2385號裁定駁回上訴在案），並副知被上訴人處理。案經被上訴人審認系爭建築物未經核准擅自變更使用為休閒類之資訊休閒業，違反行為時建築法第73條後段規定，乃依同法第90條第1項規定，以 92年4月2日北市工建字第09230835400號函處系爭建築物使用人即上訴人6萬元罰鍰，並勒令停止違規使用。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，提起行政訴訟，經原審判決駁回。上訴人主張：（一）上訴人所經營之洋昕企業社經核准登記之營業項目為：「一、資訊軟體服務業二、資料處理服務業三、電子資訊供應服務業‧‧‧」，惟上開營業項目間差別究在何處？政府為何訂定如此法令不明確，不易區別，如何使人遵從。況臺北市政府既已將上訴人經營之洋昕企業社列入資訊休閒業務，而上訴人並已遵照規定投保，被上訴人卻又來函處以罰鍰，顯然違反依法行政原則。（三）何況，上訴人經營之洋昕企業社既經登記又符合臺北市『資訊休閒業』登記自行審視表之規定，諸如審視項目：『使用分區○○○○○道路寬度、與高中、高職、國中、國小之距離，申請之營業樓地板權狀面積、避難層出入口寬度，避難出入口數量及寬度等。』均符合規定，原審判決認事用法有判決不備理由之情形，依行政訴訟法第243條規定，當然違背法令。被上訴人則以：（一）按公司行號以電腦裝置磁片硬碟、光碟片儲存軟體資料供人遊戲等方式或類似方式之業務，其營業項目應列為「資訊休閒業」。而上訴人實際所營及經目的事業主管機關即臺北市商業管理處認定為資訊休閒業，核與使用執照所載建築物用途為「商場」，分屬不同類組。按「建築法第73條執行要點」規定，上訴人實際從事之資訊休閒業屬休閒文教類第1組（D∣１），為「供低密度使用人口運動休閒之場所」，而「商場」屬商業類第2組（Ｇ∣３），為「供商品批發、零售或商業交易且使用人替換頻率高之場所」，故本案已跨類組使用。另據內政部88年7月6日臺88內營字第8873869號函釋說明（1）決議：「按建築法第73條執行要點係將建築物用途依使用強度及危險指標分為9類24組，是建築物用途如有擅自跨類組變更，始違反建築法第73條後段規定，而依同法第90條第1項規定處罰…」在案。被上訴人依行為時建築法第90條第1項規定，處上訴人罰鍰並勒令停止違規使用，並無違誤。（二）上訴人所為業務行為，營業類別性質為資訊休閒業，係由目的事業主管機關即臺北市商業管理處認定並查告在案，又按經濟部90年12月29日經（九０）商字第090020521100號公告，係將「其他娛樂業」整併為「資訊休閒業」，臺北市政府為納管資訊休閒該類行業，業以91年4月25日府法3字第09112037300號函公布施行「臺北市資訊休閒服務業管理自治條例」。本案所供使用為資訊休閒業，與系爭建物核准用途「商場」顯屬不同組別，是姑不論系爭建築物使用型態為何，均無礙本件違章事實之成立，且依營利事業登記證之營業項目「電子資訊供應服務業」並不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲。上訴人未依使用執照核准用途使用，亦未獲准經營資訊休閒業之業務，即顯有違反行政法所課之義務，亦非如上訴人主觀認知逕指被上訴人上開處分違反法律保留原則，行政機關本於職權認定事實，自得按違規行為時之行為人予以行政處分，即科相對人行政責任。（三）再者營利事業登記證營業項目載有「電子資訊供應服務業（不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲）」，即非准經營供人網路遊戲用，上訴人未依使用執照核准使用，亦未獲准經營資訊休閒業之業務，即顯有違反行政法所課之義務。依行為時建築法第77條第1項規定「建築物所有權人、使用人應維護建築物合法使用與其構造及設備安全。」明揭所有權人使用人俱負該法定責任，又第90條第1項亦明文規定處罰對象為「所有權人「或」使用人」，亦即行政機關自得就所有權人、使用人中擇一處罰。臺北市政府為簡化資訊休閒業申請設立、變更登記程序，並提昇輔導合法設立之成效，同意營業樓地板面積200平方公尺以下之小型資訊休閒業，在符合都市計畫等相關規定前提下，准予免變更使用執照逕辦理商業登記。查系爭建築物雖位於商業區，但其營業使用樓地板面積達375.65平方公尺，已逾免變更使用執照之規模，縱然上訴人按臺北市商業管理處92年4月4日北市商三字第0920182700號函申請營利事業登記，其仍應循變更使用執照用途再憑申辦商業登記始能合法化，另其投保公共意外責任險部分，緣係其經營行業係與消費者權益攸關之供公眾使用場所，而依「臺北市消費場所強制投保公共意外責任險實施辦法」規定應辦理投保，尚非臺北市政府要求獲准經營資訊休閒業之要件。上訴人經營核准登記範圍以外「資訊休閒業」之行為，係由主管機關即臺北市商業管理處查獲上訴人於系爭建築物核准營業項目為資訊軟體服務業、電子資訊供應服務業（不含擷取網路遊戲供人遊戲，辦公室使用）等8項業務，惟於該址卻有經營資訊休閒業務之商業行為事實而依商業登記法第33條第1項規定處罰；另本案使用建築物部分倘符建築法第90條第1項規定構成處罰要件者，則須有同法第 73條後段規定「未經許可擅自變更使用執照用途」之行為事實，顯見二者所指之違法行為並非相同，上開二者處罰之「行為、要件、依據及目的」均不相同，不生一事數罰之問題，故應分別依主管法令之規定予以裁罰。（四）末查行政機關對人民不履行行政法上義務時，迫其履行義務或督促使其與履行義務同一狀態，所採取之方式與程度，均應符合比例原則，於能實現義務之方法中選擇對義務人侵害最小之方法實施之，不得逾必要之程度，此為行政程序法第7條所明定，於適用行為時建築法第90條規定予以處分時，自宜參酌。按系爭建築物違反行為時建築法第73條後段規定情事，依法自適用行為時建築法第90條規定予以處分。為阻遏系爭建築物繼續供違規使用，暨貫徹前揭法律規定並保護公益及考量該建築物之違法使用狀態與嚴重程度，被上訴人依建築法第90條第1項規定，按其所營事業獲利程度及影響層面所為之罰鍰額度，核與比例原則相符，且為最低限額。上訴人之上訴理由不足採據等語，資為抗辯。原審駁回上訴人在第一審之訴，係以：（一）查臺北市○○區○○路1段32號地下一層之一建築物核准用途為「商場」，依行為時建築法第73條執行要點之附表一「建築物使用分類」規定，係屬Ｂ類第二組供商品批發、展售或商業交易，且使用人替換頻率高之場所。系爭建物使用人即上訴人於該址開設「洋昕企業社」，領有臺北市政府核發之北市建商商號（91）字第248058號營利事業登記證，前經臺北市政府警察局大同分局建成派出所分別於92年2月26日23時40分、3月2日零時進行臨檢時查獲其以電腦及其週邊設備提供遊戲軟體供不特定人士消費玩樂等情事，按上訴人實際經營利用網路功能供消費者至網站擷取或下載遊戲軟體供人娛樂之行業，依經濟部公司行號營業項目代碼表之規定，上訴人係於系爭建物實際經營「資訊休閒業」，其營業項目代碼為「Ｊ701070」，定義內容為「提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業。」核屬建築法第73條執行要點規定Ｄ類（休閒、文教類）第一組（Ｄ－１）之供低密度使用人口運動休閒之場所。與系爭建物原核准用途之「商場」，係屬建築法第73條執行要點規定Ｂ類（商業類）第二組（Ｂ－２）之場所，二者分屬不同類別及組別，上訴人於該址未經申請領得變更使用執照，即擅自跨類跨組變更系爭建物使用用途為資訊休閒業務，其違章事證明確，洵堪認定。又本件上訴人雖領有營利事業登記證，然該登記證僅係核准其得經營登記範圍內之營業項目，至上訴人使用系爭建物是否違反建築法，自應依據建築法之相關規定予以審查；另上訴人雖已依臺北市消費者保護自治條例規定投保公共意外責任險，惟與其未經領得變更使用執照擅自變更建築物使用用途，係屬二事，上訴人所訴各節，顯有誤解，不足採憑。上訴人違反行為時建築法第73條後段規定，並衡酌其違規情節，依同法第90條第1項規定，處以上訴人法定最低額6萬元罰鍰，並勒令停止違規使用之處分，並無不合等詞，為其判斷之基礎。本院查：按「一行為不二罰」乃現代民主法治國家之基本原則，此係避免因法律規定之錯綜複雜，致人民之同一行為，遭受數個不同法律之處罰，而承受過度不利之後果。查行為時建築法第90條第1項（現行建築法第91條第1項第1款）及商業登記法第33條第1項規定，係以未經核准變更使用或經營其登記範圍以外之業務行為為處罰條件。亦即單純不申辦之不作為尚未該當於構成要件，而須俟其有變更使用之作為時，始得加以處罰。本件上訴人並未改變建築物結構，僅有一未經許可擅將系爭建築物變更營業而使用之行為，而同時符合建築法第90條第1項及商業登記法第 33條第1項之處罰規定，應擇一從重處斷，本院94年6月份庭長法官聯席會議決議參照。本件上訴人未經核准擅自經營資訊休閒業務，違反商業登記法第8條第3項規定，經臺北市商業管理處依同法第33條第2項規定，以92年3月25日北市商三字第09230811200 號函處以上訴人3萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務，上訴人不服，循序提起行政訴訟，原審於93年6月30日以 92年度訴字第4189號以其訴無理由，判決駁回，上訴人提起上訴，亦經本院以其上訴不合法，於94年11月10日以94年度裁字第2385號裁定駁回上訴在案，被上訴人再以系爭建築物未經核准擅自變更使用為休閒類之資訊休閒業，違反行為時建築法第73條後段規定，依同法第90條第1項規定，以92年4月2日北市工建字第09230835400號函處系爭建築物使用人即上訴人6萬元罰鍰，並勒令停止違規使用。原處分關於罰鍰部分，與上開違反商業登記法罰鍰部分為同種類處罰，行為時建築法第90條第1項規定之罰款額度較商業登記法第33條第1項規定之罰款額度為重，依上開決議意旨，本應依法定罰款額度較重之行為時建築法第90條第1項處罰，而不應依罰款額度較輕之商業登記法第33條第1項規定處罰。惟上開上訴人違反商業登記法案件，已經判決確定，本件罰鍰部分自為該確定判決既判力所及，而不得再重複處罰，被上訴人未查明上訴人是否有改變建築物結構，逕認商業登記法第33條第1項規定之處罰與行為時建築法第90條第1項規定之處罰所指之違法行為並非相同，處罰之「行為、要件、依據及目的」均不相同，不生一事數罰之問題，即有未洽，訴願決定予以維持亦有未合，原審未予詳查，遽予駁回上訴人此部分之訴，自有違誤，上訴人就此部分，求為廢棄原審判決，並撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准許。至原處分勒令停止違規使用部分，係命上訴人停止建築物違規使用，此與上訴人違反商業登記法遭另案處以罰鍰或勒令停止登記範圍外之業務，二者處罰之內容顯然不同，自不生重複處罰之問題，此部分原審判決認為可以併罰，維持原處分及訴願決定，駁回上訴人之訴，尚無不合，上訴意旨一併請求廢棄，自嫌無據，應予駁回。據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第255條第1項、第256條第1項、第259條第1款、第98條第3項前段、第104條，民事訴訟法第79條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　94　　年　　12　　月　　15　　日第四庭審判長法官　趙　永　康法官鄭　淑　貞法官　鄭小康法官　黃　淑　玲法官　林　文　舟以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　94　　年　　12　　月　　15　　日書記官　莊　俊　亨

最高行政法院(含改制前行政法院)94年度判字第01992號

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